作者：黄嘉慧
诉讼的结果不仅影响到个案中劳资双方的权利义务，同样也对企业HR具有一定的示范效应和参考价值。
特别是近年来，随着案例公开与案例指导制度的推广，越来越多的劳动争议案例成为企业人力资源管理中的重要参考。
因此，本周的“对话江三角”将从实务经验丰富的劳动法律师处理的案例中筛选部分有代表性和参考价值的典型案例，结合相关法律规定进行实务分析。
谢某在A公司任咨询顾问一职，负责投资移民咨询服务。谢某与A公司签订了为期两年的竞业限制协议，双方约定A公司以5000元/月的标准支付竞业限制补偿金，同时还约定了300000元的违约金，如果违约金不足以弥补损失，那么所有损失都由违约方继续赔偿。
2015年5月，谢某正式从A公司离职，同年6月，谢某进入B公司工作，担任投资经理。
B公司从事的是商业地产类服务，与主营移民投资的A公司不存在竞争关系。A公司依照协议约定，支付了谢某2015年6月至2016年3月十个月的竞业限制补偿金共计50000元。
在2016年的3月，案外人杨某与C公司签订了投资移民咨询合同（C公司与A公司存在业务竞争关系），同时合同的页眉处显示C公司和B公司共同的名字，并有谢某作为服务顾问在合同上落了款，杨某向B公司支付了合同款项。
A公司发现后向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求谢某返还竞业限制补偿金以及支付A公司违约金。劳动仲裁裁决支持公司的诉求，谢某不服起诉。
在法院的审理中，谢某主张：
1、自己不属于竞业限制规定中签署竞业限制的人员范围；
2、加入的B公司与原A公司在经营范围方面不存在竞争关系，且他不是C公司的员工；
3、违约金过高；
4、杨某并非A公司的客户，A公司并无实际经济损失。
终审法院认为，B公司实际操作了案外人杨某的投资移民事宜，并收取了费用，确与C公司存在合作分工的关系。谢某代表两家公司签署合同，属于违约。但是由于谢某与A公司签订的竞业限制协议并未约定违约责任包括返还补偿金，故不予支持A公司要求返还补偿金的诉求，仅支持了谢某支付A公司违约金。
近年来，因竞业限制引发的劳动争议案件越来越多，如何能够平衡劳资双方的位置，合理地处理案件是不少实务操作中常常被问到的问题。
实际上，在竞业限制的案例中，往往容易引发两个焦点问题：
1、劳动者是否属于负有保密义务的人员？
2、劳动者是否应当退还竞业限制补偿？
根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。也就是说，竞业限制的主体应该只包含这三类人员，即——
在本案中，谢某明显不属于高级管理人员以及高级技术人员的职位，由于他在A公司内担任咨询顾问，直接接触客户，掌握客户信息、熟悉经营模式以及行业操作流程，因此，他应当属于其他有保密义务的人员。
对于第二个焦点问题，竞业限制协议引申出来的补偿金问题，在实际操作中应当遵从“有约定从约定”的原则，如果双方未有约定，那么法院一般会依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付补偿金。
如果双方约定了补偿金而公司未支付给劳动者，那么劳动者除了有权要求公司进行支付以外，还有权行使解除权，通知与公司解除竞业限制协议。
对此，律师建议首先在与劳动者签订竞业限制时，企业应当注意适用的主体范围，不应太过宽泛，应该根据劳动者实际的工作情况以及负的责任，签订合乎规定的协议。
另外，竞业限制协议中的内容应当尽可能地完备，从竞业限制的期限、范围一直到最终的补偿约定，要尽可能多地约定细节内容，免得因含糊不清造成双方理解上的差异。
刘某是A公司哈尔滨分公司的员工，在该分公司成立之日起就从事销售工作。2014年3月1日，刘某与哈尔滨分公司签订了无固定期限劳动合同，合同甲方为哈尔滨分公司，合同落款为“A公司合同专用章”，工作地点为哈尔滨。
2016年年初，刘某因失眠、颈椎病等原因开始休病假。同年5月3日，哈尔滨分公司注销，分公司于5月11日向刘某发送了《劳动合同终止通知书》，遂刘某以A公司为被申请人向劳动仲裁提起仲裁。
刘某认为其劳动合同应该与A公司建立，A公司在其病假期间终止劳动合同缺乏法律依据，即便哈尔滨分公司注销，A公司也应当予以安置，终止劳动合同的行为应属违法；而A公司认为，刘某是与哈尔滨分公司签订的劳动合同，根据法律规定，分公司可以作为独立的用人单位，而一旦注销那么即终止与劳动者的劳动合同，不管是否在医疗期内。
本案的焦点在于刘某的劳动关系到底应当属于哈尔滨分公司还是A公司，像这种劳动关系的认定也是在实务操作中经常会碰到的情况。
虽然分公司在《公司法》的规定中不能作为独立的法人主体，不具有法人资格。但在《劳动法》中，分公司是可以作为独立的用人单位，具有独立的用人资格的。
这也就导致实践中的许多集团公司利用这一点，终止同劳动者的劳动合同，正如本案中A公司的哈尔滨分公司的做法。
关于劳动关系的认定，可以参照《劳动合同法》第十条的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此劳动合同是判定劳动关系上十分重要的一项标准。
而在未签订劳动合同前，事实劳动关系确认的依据也能成为认定劳动关系的标准。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，确定用人单位与劳动者的劳动关系归属。
对于劳动关系的认定，律师认为劳动者必须要明确其签署的这份劳动合同的相对性、从属性以及有偿性，即签署的甲方为哪家公司，劳动合同的甲方公司是否实际为工作中的管理者以及工资报酬的支付者。
只要明确了这三点，就能明确劳动者的劳动关系与哪家公司发生，并在发生劳动争议的时候正确处理。
张某等五人为B公司的员工，任B公司的项目部工程师。B公司因为业务受经济形势影响，新项目减少，因此于2016年3月召开董事会，并形成董事会决议，决定重组项目团队。
B公司为张某等员工开放了位于福州全资子公司C公司的岗位，供其选择，双方最终协商未达一致，B公司单方解除了劳动合同，张某等人不服，提起了劳动仲裁。
经仲裁审理认为，B公司因受经济环境影响组织结构发生调整，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化……在为张某等五人提供转岗的过程中并未尽到充分并审慎沟通的义务，只提及“如对任一岗位有兴趣，可与公司联系”，未能完全与员工充分协商，因此裁决B公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
B公司不服仲裁裁决，上诉至当地人民法院，法院在确认事实后，维持仲裁裁决，支持张某等五人的诉求。
在本案中，B公司解除与劳动者的劳动合同时用到了一个词为“客观情况发生重大变化”。
什么叫“客观情况发生重大变化”？根据1994年劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知中第二十六条规定：……本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。
由于客观情况发生重大变化不能以罗列的方式穷尽，因此，在仲裁以及法院的审理中，如果碰到此类情况，往往以自由裁量的方式判断企业的情况。
如果在客观情况发生重大变化下，企业想要规模性地解除劳动者的劳动合同，那么应当注意以下五点：
1、企业确实存在客观情况发生重大变化的情况；
2、企业与劳动者的劳动合同确实无法继续履行；
3、双方就变更劳动合同内容进行合理、平等地协商；
4、双方确实无法就劳动合同更改部分达成一致；
5、解除与职工的劳动合同前必须提前通知工会。
只有在满足这五点的情况下，企业才能够合规合法地解除与劳动者的劳动关系。
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劳动报新媒体编辑：马思华
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