叶名怡：夫妻债务的清偿顺序 | 前沿

作者简介： 叶名怡，上海财经大学法学院教授。

文章来源： 本文原载于《法学研究》2023年第4期，转自“法学研究”公众号。为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。

内容提要： 夫妻共同债务应被定性为一种有清偿顺序的连带债务。比较法经验表明，夫妻共同债务的有限责任通常是作为“共债推定”的配套制度而存在，而我国现行法确立的是“个债推定”。鉴于我国夫妻财产归属欠缺明晰的公示方法，破解问题的关键不在于责任财产的范围，而在于夫妻债务的认定范围。只要坚持将“夫妻共同债务金额”与“确定的受益金额”等同，从严认定共同受益型夫妻共同债务，就既能与第三人受益返还的财产法原理相一致，又能有效消除连带债务的严苛性。夫妻共同债务应首先以夫妻共同财产偿还，不足时才能以双方个人财产偿还；夫妻一方个人债务应首先以其个人财产偿还，不足时才能以夫妻共同财产中的一半份额偿还；当夫妻一方个人债务与夫妻共同债务并存时，夫妻共同财产应首先用来偿还夫妻共同债务，即便债权人为同一人也应如此。民事强制执行法草案仅规定了夫妻个人债务的责任财产执行顺序，尚需补足其余两项规则。

关键词： 夫妻共同债务；连带责任；个人债务；责任财产；执行顺位

现行法关于夫妻债务的识别与认定已基本形成体系，但对于夫妻债务的清偿，民法典第1089条仅规定了“共债共偿”原则，很多问题悬而未决。例如，夫妻共同债务是否为连带债务？夫妻共同债务与一方个人债务的清偿在责任财产上是否有清偿顺序？夫妻一方个人债务与夫妻共同债务并存时应如何清偿？这些问题事关当事人的切身利益，但理论和实务歧见纷呈，亟待澄清。笔者拟对这些问题予以分析，供理论界和实务界参考。

夫妻共同债务

应 被解释为 连带债务

在讨论夫妻共同债务之责任财产的清偿顺序之前，有必要确定此种债务的责任财产范围，即需要厘清夫妻共同债务的性质。

（一）对既有观点的评析

第1064条创设了四种夫妻共同债务：合意型、日常家事代理型（第1款）以及共同生活型、共同生产经营型（第2款）。对于前两种夫妻共同债务的性质，各界有广泛共识，即连带债务说；但对于后两种共同债务的性质，却众说纷纭。至少有如下五种见解： （1） 连带债务说，主张夫妻共同债务是一种连带债务，夫妻双方对其承担无限连带清偿责任。 （2） 共同债务说（有限责任说、团体债务说、共同共有之债说），主张夫妻共同债务的责任财产仅限于夫妻共同财产以及举债方的个人财产，非举债方仅以其夫妻共同财产中的份额承担有限责任。也有观点一方面认为夫妻共同债务不是连带债务，但另一方面又认为，“关于共同财产制存续期间夫妻共同债务的清偿......首先以夫妻共同财产清偿债务，共同财产不足以清偿的，则以夫妻双方的个人特有财产承担连带责任”。 （3） 责任财产扩张之个人债务说，主张在夫妻共同债务即连带债务的实证法之下，应将为家庭共同利益之夫妻一方举债定性为个人债务，但此类个债可用全部夫妻共同财产清偿。 （4） 个人财产推定之个人债务说，主张在债权人通常难以推翻第1064条第2款规定的“个债推定”的背景下，实际上否定了共同受益型夫妻共债，为便于个人债务的清偿，应将夫妻双方的全部财产推定为负债一方的夫妻个人财产。 （5） 内部共债但外部个债说，主张第1064条第2款中的夫妻共同债务是指其承担和履行客观上有利于婚姻共同生活、因而构成夫妻内部财产关系变动事由的个人债务，举债方在离婚时可要求获得相应补偿，债权人也有权向非举债方直接提起代位权诉讼。

上述各学说中，各种个人债务说存在一个共同缺陷——名不副实。将一个可用全部夫妻共同财产清偿的债务命名为个人债务，不免给人以文字游戏之感。具体而言，“责任财产扩张之个人债务说”实质上与“共同债务说”并无两样，因为主张的责任财产范围完全一致。再者，将与家庭共同利益相关的债务认定为个人债务并将责任财产范围扩展到整个夫妻共同财产，其改造难度并不比创设“夫妻团体债务”更小，因为同样需要立法，且须扭转国人根深蒂固的“个债个偿”之观念。“个人财产推定之个人债务说”存在的问题包括： 其一， 对审判实务有明显误判，债权人成功证明债务用于夫妻共同受益的案例十分多见，该说建立在假想的基础之上。 其二， 个人财产推定与我国法定夫妻财产制之共同财产推定存在明显冲突。 其三， 在夫妻的确共同受益场合，仅以举债方个人财产清偿此等债务，有违权利义务相一致原则。“内部共债但外部个债说”对于法条文义的突破也是显而易见的。该说强行将夫妻共同债务解释为个人债务，并将全部夫妻共同财产排除在责任财产范围之外，同时认为债权人仅在债务人离婚时才能针对非举债方行使代位权追偿，这对债权人显然过于苛刻。相形之下，“共同债务说”渐成多数说，但笔者对其亦持否定立场。

（二）对共同债务说的反驳

“共同债务说”在我国当下似乎越来越流行，它主张区分夫妻共同债务与夫妻连带债务，其理由既有解释论，更有所谓比较法依据。然而，该说所持理由并不成立，以下逐一反驳。

第一， 立法措辞改变说。有观点认为，先前司法解释曾规定夫妻双方应对共同债务承担连带清偿责任，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号，以下简称“婚姻家庭编解释一”）第35条、第36条删除了“连带”二字，司法立场有重大转变。然而，这种修改只是出于文法逻辑的需要，当主语为单数时（修改之前的表述为“一方就共同债务承担连带清偿责任后......”），宾语使用“连带”显然有语法错误。“文字删减调整不具有实质意义，只是在表述上更为准确，也与民法典第178条、第519条的表述相一致。”也有解释称，最高人民法院在连带责任仅限法定和约定的背景下，不愿背上“主动造法”之名，故在立场上有所后撤。但创造一种有限责任的夫妻团体债务，何尝不是一种“造法活动”？

第二， 比较法通行惯例说。一种流行观点认为，比较法上的一般结论是共同债务有别于连带债务，非举债方对共同债务仅负有限责任。然而，采行有限责任之夫妻共同债务的国家或地区，无一例外实行“共债推定”或“共债拟制”。例如，法国民法典第1413条规定，“对于夫妻每一方在共同财产制期间所负的债务，无论其发生原因如何，均得就共同财产请求清偿”，显然是“共债推定”，单方举债被推定是为夫妻共同体利益而进行。再如，荷兰民法典第1∶96条第1款规定：“配偶一方的债务，不论是否属于共同财产的债务，债权人可请求以共同财产和该方的个人财产清偿。”这是“共债拟制”，不可推翻。又如，在采纳共同债务模式的美国部分州，夫妻一方单方举债被推定是为了夫妻共同利益而负担，在威斯康星州这种推定甚至被确认为不可推翻的；而在采纳管理模式的州，不论这种单方举债是为家庭利益还是为债务人个人利益，均不影响债权人就夫妻共同财产受偿。实行“共债推定”，就只能从责任财产范围的角度对夫妻共同债务的清偿作出限制，从而保护非举债方的利益。相比之下，我国法实行的却是“个债推定”（第1064条第2款），因而根本没有在这方面设限的需求。中外法制基础背景迥异，上述域外立法例不能为“共同债务说”提供比较法上的支撑。

第三， 第1089条提供理据说。有观点认为，第1089条关于“离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还”之规定，更可直接解释为夫妻内部债务意义上的“夫妻共同财产之债务”，并基于不同价值权衡分别对应于有限责任或补充责任。然而，第1089条形式上源于原婚姻法第41条，在后者的核心内容被第1064条取代后，第1089条已不再承担识别夫妻共同债务的功能，更不可能创设新类型共债，而只是纯粹作为共同债务清偿的依据。“在根据本条（第1064条）认定为夫妻共同债务的情况下，夫妻双方为共同债务人，在夫妻双方离婚时按照民法典第1089条规定处理；如果根据本条认定不属于夫妻共同债务，则无第1089条规定之适用余地。”

第四， 受益理论支持说。有观点认为，受益理论或财产变动理论只能证成有限责任。然而，若遵循第三人无偿受益返还的逻辑（第988条），则第三人应以受益范围为限负返还责任。非举债方的受益范围与非举债方在夫妻共同财产中的份额不是等价关系，如何能够替换？非举债方在夫妻共同财产中的份额，在债务发生时可能根本未受益（如担保之债），在纠纷发生时受益可能已被移转或消耗殆尽，有限责任说无论以哪一个时点的共同财产份额为责任限制标准，受益理论都不可能为其提供法理支撑。

第五， 无追偿说。有观点认为，以夫妻共同财产偿还共同债务的情形下，于夫妻之间也不存在追偿问题，故夫妻共同债务不是连带债务。然而，此时之所以看似无追偿，是因为夫妻对共同财产潜在地享有一半份额，同时对共同债务各负一半责任，亦即不存在任何一方超额负责的情形，当然无追偿。而且，夫妻双方在离婚前原则上也不会发生财产清算，自然也不会有追偿。因此，问题的关键在于我国法是否允许夫妻间追偿。事实上，现行法承认夫妻内部之间“存在分担债务的原则”，而且依“婚姻家庭编解释一”第35条第2款，只要“夫妻一方偿债的金额”与“离婚协议或生效裁判文书确定的担责比例”不一致，即可产生追偿权。至于夫妻一方用来偿债的财产是否属于或源于共同财产，则在所不问。

（三）对连带债务说的证成

自正面而言，有以下理由支持连带债务说。

首先， 比较法之参考。在德国约定财产制之夫妻共管财产模式下，其夫妻共同债务认定及清偿规则与我国法相似度甚高，极具参考意义。详述如下： 第一， “共债共签”和“个债推定”。德国民法典第1460条第1款规定：“夫妻一方在共同财产制期间单方实施的法律行为只有在另一方同意时，或该法律行为不经其同意也为共同财产的利益而有效力时，共同财产始负责任。”显然，该款第1分句规定“共债共签”和“个债推定”，第2分句规定“个债推定”之例外——共同受益规则。 第二， 作为“共债共签”之例外的德国式“授权型夫妻共同生产经营”。夫妻一方缔结的法律行为在何种情形下无需另一方同意也能对后者发生效力？除基于日常家事代理所生交易、紧急管理权、单方利益事务管理行为外，最重要的是独立营业行为。依德国民法典第1456条，独立营业之夫妻共同债务的成立须满足两项要件：其一，夫妻一方对另一方独立营业存在授权或默认；其二，法律行为系为开展营业而缔结。这与我国民法典第1064条第2款中的单方授权型生产经营共同债务何其相像。在证明责任分配上二者也如出一辙，债权人须对营业授权及法律行为与营业之间的相关性（债之用途）负证明责任。 第三， 夫妻双方对共同财产债务（Gesamtgusverbindlichkeiten）承担连带责任。德国民法典第1459条第2款规定，在由夫妻双方共同管理共同财产的约定共同财产制之下，夫妻双方也亲自作为连带债务人对共同财产债务负责任。事实上，夫妻双方对共同债务承担连带责任，德国法并非孤例，瑞士、意大利、西班牙、葡萄牙等国法律均作如此规定。可见，我国法将二者等置，在比较法视野下并非异类。

其次， 连带责任模式更契合我国夫妻共同财产与个人财产欠缺有效隔离的现实，更有利于保障债权人的合法利益。有限责任的前提是有效的资产隔离。以公司股东有限责任为例，股东投资入股后，投资款即转化为公司法人的财产，股东既不能撤回也不能挪用，故此种有限责任是可以落实的；公司以其全部资产作为公司债务的责任财产，对于公司债权人而言亦属公平。然而，一方面，夫妻共同财产与夫妻个人财产并无清晰隔离的外观，且不说钱款等动产的权属极易混淆，就连登记在夫妻一方名下的不动产也是两种权属可能性都有。尽管我国法存在夫妻共同财产推定，但若债务人与其配偶存在逃债默契，则登记在债务人之配偶名下的不动产被认定为其个人财产可谓易如反掌。另一方面，夫妻双方对共同财产的挥霍或移转极为容易，有限责任说无法保障债权人利益。可堪与之比拟的是现行法对一人有限责任公司的资产隔离实行证明责任倒置，即由股东证明公司财产独立于其个人财产，否则其须对公司债务承担连带责任（公司法第63条）。这是因为，一人公司的团体财产独立性天然地存在欠缺，法律默认或者推定两种财产不存在有效隔离。夫妻共同财产何尝不是如此？特别是对于夫妻公司，最高人民法院的多个案例表明可以类推适用一人公司的规则。夫妻公司的资产尚且不能有效隔离，遑论无法人资格的夫妻团体。夫妻团体的财产与夫妻个人财产欠缺有效隔离决定了，若对夫妻共同债务实行有限责任，则债权人利益很难得到保障。非举债方在举债方的配合下，很容易证明实际上属于夫妻共有但登记在自己名下的不动产和自己占有的动产为其个人财产，从而得以逃避偿债。

再次， 连带债务模式与无偿受益返还之财产法理论相契合。乍看起来，连带责任模式十分严苛，但事实上，问题的关键不在于共同债务的清偿是无限责任还是有限责任，而在于对共同债务的认定是否采严格立场。若采宽松认定模式，例如审判实践中十分流行的“可能受益说”，则夫妻共同财产很容易被生产经营型夫妻共同债务掏空，对非举债方利益的保护也难言周到。相形之下，若能将“夫妻共同债务金额”与“确定的受益金额”等同，则所谓共同债务之无限连带清偿责任不过就是第三人无偿受益返还理论在家事法领域的具体体现，不存在过苛的问题。具体而言，对于生活消费型共同债务，只有的确令夫妻共同受益的部分才能被认定为夫妻共同债务；对于生产经营型共同债务，须采“客观用于、确实用于”等认定标准，并严格遵循比例原则。例如，夫妻一方持有公司50%股份并担任法定代表人，该方单独借款100万元并用于公司生产经营的，对于非举债方而言，夫妻共同债务的金额不应超过50万元。通过这样的平衡配套设计，可以最大限度地降低连带责任固有的严苛性。

最后， 连带债务说契合我国长期稳定的审判实务传统。在我国审判实务上，夫妻共同债务向来被视为一种连带债务。虽然从实然推导不出应然，但对于较为长期稳定的实然状态，学界要给予起码的尊重，在解释时必须考虑建构一种新制度带来的落地困难和可行性问题。在立法明确创设一种有限责任的夫妻共同债务之前，不宜通过解释论全面推翻这种长期稳定的立场，否则只会引发理论分歧和司法混乱。

综上所述，夫妻共同债务应被解释为一种连带债务。不过，它并非一种普通的连带债务，其最大的特殊性在于责任财产的清偿顺序。

夫妻共同债务的清偿顺序

（一）夫妻共同债务应首先以共同财产偿还

关于夫妻共同债务的清偿顺序，大体上有如下几种观点：（1）无清偿顺序说，认为因现行法未作特别规定，故债权人可任意选择以夫妻共同财产或个人财产受偿。（2）共同财产优先偿还说，认为基于法理或为简化法律关系，所有类型的夫妻共同债务均应受到清偿顺序的限制，即“先以共同财产偿还，再以个人财产偿还”。（3）个人财产优先偿还说，认为合意型及家事代理型共同债务不存在清偿顺序，但受益型共同债务在清偿顺序上应先以债务人的个人财产清偿，以防债权人选择执行夫妻共同财产从而拆散婚姻。（4）另类区分说，认为合意型债务、基于日常家事代理权形成的债务以及用于共同生活的债务应先以夫妻共同财产清偿，用于生产经营的债务则无清偿顺序。

上述见解中，另类区分说主张两类受益型共同债务清偿顺序不同，但未提供充分理由。个人财产优先偿还说看似注重婚姻家庭保护，但未顾及若先以夫妻一方个人财产偿还，则之后难免仍有追偿，婚姻家庭保护也无从谈起。无清偿顺序说的实质为财产法规则在家事法领域的机械套用。笔者赞同“共同财产优先偿还说”，理由如下：

第一， 第1089条之文义解释。该条规定：“共同财产不足清偿......的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。”据此，只有当“共同财产不足清偿”时，才有夫妻双方协议或法院判决双方各需多少个人财产偿债之问题。言下之意，当共同财产足以清偿时，应当先用夫妻共同财产清偿夫妻共同债务。

第二， 利益与负担相一致原则。从债的发生缘由来看，夫妻共同债务是因夫妻共同生活而起，夫妻双方既是债务的共同受益者，则当然也应是共同负担者。作为消极财产的共同债务与积极财产一样，应归属于夫妻共同体。从消极财产与积极财产的对应关系来看，夫妻共同债务也应首先由夫妻共同财产来偿还。

第三， 减少无谓追偿与简化法律关系。尽管在立法上也可以通过创设夫妻之间的内部追偿机制来解决债权人径自要求夫妻一方以个人财产偿债带来的不公平问题，但这种操作无疑使得法律关系复杂化。

第四， 保护婚姻家庭。根据第1066条，在婚姻关系存续期间，只有出现一方隐匿、转移、毁损共同财产或不同意另一方以共同财产支付履行法定义务所需费用时，才允许后者诉请对夫妻共同财产进行婚内分割。也就是说，夫妻间追偿原则上只能在离婚时或离婚后进行。因此，由债权人先申请执行夫妻一方个人财产再由夫妻间内部追偿予以利益平衡的路径，可能会对婚姻解体产生不良的促进作用，与保护婚姻家庭的立法宗旨明显相悖。

第五， 避免夫妻一方承担追偿不能的风险。虽然理论上追偿机制可以确保先担责的夫妻一方不会受损，但能追偿不等于实现追偿，另一方的个人财产完全可能随着时间的推移而大幅缩水乃至所剩无几。如此，“将产生对偿还一方课以超出其应承担范围的义务的后果，有违公平原则”。

第六， 对债权人无实质性损害。夫妻共同债务是连带债务，夫妻共同财产和双方个人财产都是责任财产。责任财产上的清偿顺序并不会令整体的责任财产减少，也不影响债权人对全部责任财产采取保全措施，甚至也不影响诉讼程序，而只影响执行程序。而且，执行费用由被执行人负担，且无须申请执行人预交。因此，清偿顺序给债权人增加的充其量只是一些时间成本，影响较小。

第七， 比较法上的参考。在夫妻共同债务为连带债务的国家如意大利、葡萄牙等，法律均规定夫妻共同债务首先以夫妻共同财产偿还，不足时由双方个人财产补充偿还。美国部分州也存在责任财产清偿顺序确定制度，即夫妻共同债务首先由共同财产偿还，不足时由作为共同财产管理者的丈夫个人财产偿还，若仍不足则由妻子的个人财产偿还。在夫妻共同债务仅为有限责任债务的国家或地区，也存在类似的清偿顺序，例如美国亚利桑那、新墨西哥、华盛顿等州。当然，自法理层面分析，在将夫妻共同债务界定为共同债务而非连带债务的情形下，自然应首先以夫妻共同财产偿还。

综上所述，夫妻共同债务应首先以夫妻共同财产偿还，不足时方可用夫妻双方个人财产偿还。国内已有部分省份作出类似规定。

（二）清偿顺序是执行顺位而非先诉抗辩权

一种流行的观点认为，夫妻共同债务之责任财产的清偿顺序“赋予了作为共同债务人的夫妻在其个人财产执行上的先诉抗辩权”，“后顺位财产的权利人享有先诉抗辩权，这种先诉抗辩权并不阻却对主体全部财产的执行，而是阻却对特定财产的执行”。笔者认为，此种责任财产清偿顺序与先诉抗辩权虽不无相似性，但其实有本质差异。

首先， 制度关联不同。先诉抗辩权与补充债务（补充责任）密不可分。从制度起源上看，先诉抗辩权源于罗马法上的“先诉照顾”制度，即债权人须先起诉主债务人，不能获偿时才可起诉保证人。后来大陆法系主要国家也都是在保证制度中对其予以规定。随着补充责任在侵权法上的膨胀，不少学者主张侵权法上的补充责任也存在先诉抗辩权。然而，保证人的先诉抗辩权有法律明文规定（第687条），但侵权法上补充责任人的先诉抗辩权并无法条依据。而且，先诉抗辩权是一种需当事人主张的抗辩权（Einrede），法院不得依职权主动适用；但侵权法上的补充责任，法院都应主动适用相关明文规定（例如第1198—1201条）。可见，二者不可相提并论。

退一步说，即便承认这两类补充责任人都有先诉抗辩权，至少也能明确一点，先诉抗辩权的存在是以补充责任为前提。“补充责任的顺序性是通过赋予补充责任人先诉抗辩权这一防御性权利来实现的，该顺序性决定了先诉抗辩权的天然存在。”然而，夫妻债务之责任财产的清偿顺序根本不涉及补充责任。所谓补充责任，是指数人承担同一债务，债权人应先请求其中某一债务人清偿债务，无法获偿时方可请求其他债务人对不足部分予以补充。因夫妻共同财产没有人格，故由夫妻共同财产首先偿还夫妻共同债务，不等于说夫妻一方个人财产承担了补充责任。因此，从逻辑上说，此种责任财产的清偿顺序也不可能是先诉抗辩权。

其次， 权利性质不同。主流见解认为，先诉抗辩权是实体抗辩权，而非诉讼抗辩权。先诉抗辩权主要规定于民法典之中，亦可作为佐证。相比之下，夫妻债务的清偿顺序仅仅是一种程序性权利，即程序性抗辩权，它主要在强制执行阶段发挥效力。民事强制执行法草案未规定夫妻共同债务的清偿顺序，但规定了夫妻个人债务的清偿顺序，这两种责任财产的清偿顺序在性质上是相同的。

最后， 适用阶段不同。关于先诉抗辩权可在何种环节主张，大体上有起诉说、诉讼说、执行说及综合说四种学说。但是，先诉抗辩权的消灭事由较为复杂（如能否通过格式合同予以事先放弃），执行说无法解释执行机关如何不经过实体审查就判断其是否消灭。倘若权利人未在诉讼阶段提出此抗辩，而是直至执行阶段才提出，执行法官不应当允许。有鉴于此，主流见解认为，先诉抗辩权既可在诉前行使，也可在诉讼阶段和执行阶段行使。与之相反，夫妻共同债务之责任财产的清偿顺序不涉及诉前和诉讼阶段的抗辩，当债权人仅起诉夫妻一方时，后者可追加其配偶为共同被告，但如果不申请追加，也不会导致债权人的起诉被驳回，不能阻止法院判令被诉一方对案涉债务承担个人责任。

综上，夫妻共同债务之责任财产的清偿顺序并不指向先诉抗辩权，夫妻各方不享有“先诉利益”，这种清偿顺序本质上是一种执行顺位利益，从而构成一种执行程序抗辩。

（三）诉讼形态与执行顺位抗辩的展开

有观点认为，夫妻共同债务之诉是一种普通共同诉讼。但若考虑到个人财产作为夫妻共同债务之责任财产的补充性，就不能允许债权人在仅选择夫妻一方作被告的同时主张夫妻共同债务，否则该方个人财产所享有的清偿顺位利益就可能被剥夺。不过，它也不属于固有的必要共同诉讼，因为后者要求存在法院追加当事人的强制性和职权性，此特性在夫妻债务诉讼中显然不具备。

将其诉讼形态设计为类似必要共同诉讼更妥。它是一种介于固有必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的共同诉讼，当事人既可分别诉讼也可合并诉讼；但若合并诉讼，则法院必须合一裁判。详言之，债权人若只起诉夫妻一方并主张个人债务，被告可申请追加其配偶为共同被告；若债权人主张夫妻共同债务，则法院不得依职权追加被告配偶为共同被告，而应向债权人释明追加共同被告，若债权人不同意追加，则法院只审理被告是否承担系争债务的清偿责任，不审理系争债务是否成立夫妻共同债务，亦即按个人债务处理。就此而言，夫妻共同债务的诉讼形态与一般保证责任的诉讼形态也有不同。在后者，若债权人仅起诉保证人，则法院在驳回起诉前须依职权追加主债务人为共同被告，债权人不同意时法院才可驳回起诉。

债权人起诉债务人夫妻双方并获得胜诉判决后，就会出现责任财产的清偿顺序问题。若债权人直接申请对债务人的个人财产强制执行，则债务人享有一种执行顺位抗辩权。其构成要件包括：（1）存在夫妻共同债务的生效判决；（2）存在夫妻共同财产可供执行。债务人应对要件事实负证明责任。债权人则可反证“夫妻共同财产经强制执行仍不能清偿债务”，或事实上并不存在“可供执行”或“可供方便执行”的夫妻共同财产。执行顺位利益原则上可由夫妻一方主动放弃，但债权人应对此权利消灭事实举证。

一旦债务人通过举证成功主张执行顺位抗辩，则应按“先共同财产，未果时夫妻个人财产”之顺位执行。否则，构成执行行为违法，被执行人可对此程序错误提出执行异议。倘若作为被执行人的一方在执行时未能举证证明有夫妻共同财产，待执行完毕或执行过半才提出相关证据，则此时已执行部分不应实行执行回转，因已完成的执行行为并不构成错误。此点与先诉抗辩权的行使效力无溯及力相似。但未进行的执行应停止，因执行顺位抗辩可反复提出，一旦证成即可对将来发生效力。

应注意，夫或妻的个人财产之间不存在清偿顺序。虽然英美法上有先执行丈夫的个人财产后执行妻子的个人财产之立法例，但一来此立法例毕竟仅为极个别地区采用，二来此立法例背后的基础思想是丈夫作为管理家庭财产的一方应先担责。此种管理夫妻共同财产的模式在我国既非法定类型，亦未必是实践中的主导类型。因此，债权人在执行夫妻共同财产未果后可任意选择夫妻一方的个人财产申请执行。以个人财产清偿夫妻共同债务的夫妻一方，对另一方享有追偿权。有观点认为，“考虑到维持夫妻共同生活关系的需要，可以规定在夫妻关系存续期间，夫妻之间的内部追偿权可不受时效制度的影响”。然而，夫妻之间因承担连带债务而产生的利益失衡问题，纯属财产性的债权请求权，故无排除适用诉讼时效的理由。不过，考虑到维持夫妻共同生活关系的需要，追偿权诉讼时效的起算点可整体类推适用现行法对于夫妻之间损害赔偿请求权的诉讼时效规则，设定在离婚时才开始起算。

附带一提的是，在夫妻实行约定分别财产制、已离婚或一方死亡并已进行财产清算或继承的场合，因不存在夫妻共同财产，故本部分所述清偿顺序自然也不适用。

夫妻个人债务的清偿顺序

夫妻一方个人债务的清偿与夫妻共同债务的清偿密不可分，二者共同构成夫妻债务法的核心部分，均存在责任财产的清偿顺序问题。

（一）夫妻个人债务应首先以个人财产偿还

现行法对于夫妻个人债务之责任财产的清偿顺序并无明文规定，司法实务中通常也不承认有清偿顺序。有观点认为，从执行效率的角度不宜规定清偿顺序。也有观点认为，个人债务应先以个人财产偿还，但要么未予说理，要么语焉不详。笔者尝试对此展开详细论证。

1.类推适用合伙人债务的清偿规则

合伙企业债务清偿有所谓的“双重优先清偿规则”，即合伙企业债务应先以合伙财产清偿，合伙人个人债务应先以其个人财产清偿（合伙企业法第38条、第42条）。夫妻债务清偿也应借鉴此规则。有学者总结出夫妻共同体与合伙企业在合意产生、共同事业目的、成员协力、财产共有、连带责任等方面的共性。对此还可补充如下几点：第一，构成要件。成立合伙企业的要件是：二人以上、书面合伙协议、有认缴或实缴的出资以及有企业名称和生产经营场地（合伙企业法第14条）。夫妻共同体同样具备这些要件：二人、合意、居所以及夫妻共同财产。第二，设立程序与内部意思形成机制。二者均采登记设立主义且有公示效力。同时，合伙人对合伙企业事务享有同等权利（合伙企业法第26条），夫妻也享有平等决策权。第三，权利能力。合伙企业是一种独立的民事主体，而夫妻共同体（家庭）原则上不是。二者看似有别，但现行法上仍留有以家庭为特殊民事主体的痕迹，如农村土地承包经营户、个体工商户等。第四，责任承担。外部关系上，合伙人对合伙企业承担无限连带责任，夫妻双方对夫妻共同债务也承担无限连带责任。内部关系上，合伙人对外承担责任超过其应承担部分的，有权向其他合伙人追偿（合伙企业法第40条），夫妻之间亦然。

依学者提出的“特别财产防御类型理论”，合伙企业属于“弱型特别财产防御”，夫妻共同体被归类为“虚无特别财产防御”。但这种分类仅为实然描述，实证法上的缺漏较易填补。民事强制执行法草案第172条规定：“被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定的个人债务的，人民法院可以执行其与他人的共同共有财产。”据此，夫妻共同体也应上升为“弱型特别财产防御”。事实上，英美法同样将婚姻视为合伙的类似物，“合伙进路”被认为是正当化离婚财产再分配规则的最流行进路之一。

为何不将夫妻共同体与特殊的普通合伙作类比？因后者存在无限连带责任的严格限制（仅限于合伙人执业中的重大过错所致债务），此等限制在夫妻共同体中付诸阙如。为何不将夫妻共同体与民事合伙作类比？因后者主要是一种合同关系，其组织性接近于无。但婚姻绝非仅是一纸契约，而是有浓烈的制度性色彩。为何不将夫妻共同体与其他非法人组织作类比？原因包括：其一，非法人组织多采“多数决”原则，而合伙多采“一票否决”原则；非法人组织有法定代表人，而合伙人相互之间仍采代理规则。其二，非法人组织除合伙企业外，还包括个人独资企业和不具有法人资格的专业服务机构等，前者显然不适合类比；后者功能单一、制度模糊、细节空白，也不适合与夫妻共同体作类比。

综上，合伙企业无决议与执行机构，所有事务以合伙人一人一票方式多数决或一致决；合伙企业无自己独立意思，亦无独立承担责任之能力，人格未与合伙人完全分离。在所有这些方面，夫妻共同体几乎完全一致。尤其是在有自己的名义财产但缺乏彻底的风险隔离，以及成员承担无限连带责任这两点上，夫妻共同体与合伙企业无限接近。而这两点正是合伙企业法创设“双重优先清偿规则”的最重要基础。基于夫妻共同体与合伙企业的相似性，应适用法律类推，在前者也应引入责任财产之清偿顺序。

2.保护婚姻家庭

“双重优先清偿规则”防御合伙企业财产免受冲击。合伙企业财产是合伙事业赖以维系的最重要的基础，保护前者即保护后者。倘若没有这样的机制，任一合伙人的债权人都可申请强制执行合伙企业财产份额，则势必导致该合伙人的强制退伙。如此一来，合伙企业将始终笼罩在巨大的不确定性之中。相比之下，保护婚姻家庭不仅是婚姻家庭法的基本原则和首要宗旨（第1041条第1款），甚至还构成一项宪法原则（宪法第49条）。有学者指出，夫妻财产法的基本价值包括婚姻保护、意思自治与交易安全，其中婚姻保护是主导思想，它是指“夫妻财产法应当提供适当经济激励，让婚姻和家庭生活不受夫妻自利动机之妨碍”。若将夫妻债务法也纳入夫妻财产法的范畴，则夫妻财产法还要在夫妻债务的认定和清偿等制度设计上，尽可能保护婚姻的经济基础。也就是说，“保护债权人利益应以最少、最小或乃至不影响、不破坏夫妻关系的感情稳定与家庭关系的生活和谐为侧重”。

保护婚姻家庭当然要保护婚姻家庭的经济基础——夫妻共同财产。在夫妻一方个人债务的清偿规则设计上，一个重要理念是，避免夫妻共同财产随意受到夫妻一方个人债务之债权人的追索，避免夫妻共同体的财产随意受到夫妻一方个人经济行为的牵连而被削弱或掏空。否则，夫妻一方个人债务的债权人可置该方个人财产于不顾，直接申请对债务人的夫妻共同财产予以查封和强制执行，必然会破坏夫妻共同财产的完整性，引发强制析产。一旦债权人将债务人在夫妻共同财产中的份额强制执行完毕，夫妻共同财产将不复存在，剩余部分全部属于债务人之配偶的个人财产。如此一来，等于摧毁了婚姻的经济基础，势必会影响债务人的婚姻稳定，甚至导致其婚姻走向解体。

3.比较法上的参考

在夫妻一方个人债务的清偿上设定清偿顺序，是比较法上较为常见的做法。例如，意大利民法典第189条第1款规定：“在无法以个人财产清偿全部债务时，对于夫妻一方在婚姻关系存续期间未取得另一方配偶必要同意的、特殊管理行为承担的债务，可以用夫妻共同财产清偿，但是，以该配偶在共同财产中享有的财产份额为限。”另外，西班牙民法典第1373条、葡萄牙民法典第1696条、荷兰民法典第1∶96条第2款、俄罗斯联邦家庭法典第45条第1款以及我国澳门地区民法典第1564条均有类似规定。

当然，也会有人反驳说，德国和法国没有此类清偿顺序。然而，在德国约定共同财产制下，对于大多数个人债务，如未经另一方同意而缔结法律行为所生之债以及与个人保留财产或特有财产相关的债务，共同财产本无须负责，自然无清偿顺序。至于法国法，对于婚内一切单方举债，共同财产原则上均须负责，也就是说，法律并不把此类债务定性为个人债务，而是实行“共债推定”，因而在外部关系上，纯粹的个人债务十分罕见。既然如此，法律自然没有必要对夫妻个人债务规定责任财产的清偿顺序。

综上所述，对夫妻个人债务应首先以个人财产偿还。浙江省高级人民法院《关于执行生效法律文书确定夫妻一方为债务人案件的相关法律问题解答》第7条、民事强制执行法草案第171条均有类似规定。

（二）夫妻共同财产之一半作为补充责任财产

因夫妻共同财产并不像信托财产那样有风险隔离功能，夫妻一方在共同财产中的份额仍是其个人责任财产之一部分。有学者认为，1980年婚姻法第32条及1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔1993〕32号）第17条第2款均规定个人债务应“以个人财产偿还”，并不妥当。但此批评很可能源于误解。这些法条中的个人财产应作广义解，既包括狭义个人财产，也包括个人在夫妻共同财产中的份额。

关于夫妻共同财产对夫妻一方个人债务承担责任的比例，“全部责任说”认为，应以全部共同财产作为个人债务的责任财产。“推定个财说”认为，鉴于夫妻间财产流动的私密性以及债权人证明相关财产权属的困难，应“将夫妻双方的全部财产推定为负债一方的夫妻个人财产”。“推定动产个财说”主张，“可考虑引入对夫妻一方债权人更有利的占有推定规则......为了......债权人的利益，推定被配偶一方或双方占有的动产属于债务人”。

“全部责任说”事实上是令债务人配偶为债务人个人债务承担清偿责任，不仅模糊了共同债务和个人债务的边界，而且对债务人的配偶也不公平。“推定个财说”既与我国法定夫妻财产制之共同财产推定规则相悖，又会导致法律关系复杂化。例如，当夫妻双方均有个人债务时，他们各自的债权人均依据此种个人责任财产推定申请执行，将会产生不可调和的矛盾。“推定动产个财说”同样存在这一缺陷。事实上，比较法经验和我国审判实务的通行做法大体一致，即以夫妻共同财产的一半作为夫妻一方个人债务的责任财产。

不过，民事强制执行法草案在此问题上有所创新。该草案第173条第3款规定：“未在前款规定期限内协商一致的，人民法院可以处置共同共有财产。所得执行款按照被执行人和共有人出资额占比进行分配；不能确定出资额的，等额均分。”据此，只要债务人与其配偶无法达成析产协议或者虽然达成协议但申请执行人不予认可的，就以出资额比例析产。但此规则并不妥当。基于法定婚后所得共同财产制而形成的夫妻共同共有关系，不论哪一方实际出资，都视为夫妻双方共同出资，此时若按实际出资额来分割共同共有财产，对未实际出资或实际出资较少的一方极不公平。而且，查明实际出资额并非易事，已涉及实体审理的范畴，在审执分离的背景下，于执行程序中直接认定并不合适。因此，应推定夫妻共同财产的一半构成夫妻个人债务的补充责任财产，但允许其配偶提出异议，例如援引第1087条“根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则”，主张债务人对夫妻共同财产只享有不到一半的权利。

还有一个紧密相关的问题是，在夫妻共同财产制存续期间，固然可推定夫妻共同财产之一半为夫妻一方个人债务的责任财产，但若夫妻离婚分割方案并非对半所有，债权人可否提出异议？举例而言，假设在婚姻关系存续期间，夫妻拥有共同财产1000万，丈夫拥有个人财产200万，丈夫个人名义欠债800万，但该债务在离婚后才到期；离婚时丈夫只分得100万，妻子分得900万，那么债权人在执行了丈夫的个人资产（200万+100万）后，还能否主张债务人配偶多分得的400万也属于责任财产？

笔者认为，夫妻对共有财产享有一半份额仅是推定，且是可推翻的推定。据此，当法院在债务人夫妻离婚财产分割案件中根据案件实际情况作出裁判（判决书或调解书），判定债务人一方在离婚时所分得份额低于共同财产之一半时，债权人不得径自向债务人之配偶主张后者多分得的部分应作为债务人个人债务的责任财产。债权人若认为债务人夫妻共同财产分割的裁判损害其权益，可提起第三人撤销之诉。当债务人夫妻登记离婚并在离婚财产分割协议中作出不均等的共同财产分割安排时，债权人若认为该协议损害其权益，可视情况选择请求法院判定该离婚财产分割协议因恶意串通而无效（第154条），或提起撤销权之诉（第538条）。概言之，本文所述个人债务清偿顺序规则，原则上仅适用于共同财产制期间或者（更严谨的表达）债务人夫妻共同财产分割之前的场合；若夫妻共同财产已分割完毕，则已不存在相对独立的夫妻共同财产，自然也不存在本文所说的责任财产清偿顺序及比例问题。

附带一提，“婚姻家庭编解释一”第33条规定了夫妻一方婚前债务但用于婚后夫妻共同生活的情形，此即名为个人债务实为夫妻共同债务，应按共同债务的清偿顺序处理。

（三）执行顺位抗辩与执行路径

与夫妻共同债务的清偿顺序类似，当债权人不遵守此清偿顺序时，债务人及其配偶享有的不是先诉抗辩权，而是责任财产之执行顺位抗辩权。抗辩权人应证明债务人除在夫妻共同财产拥有份额之外，还有其他可供执行的个人财产。

若债务人或其配偶无法成功主张执行顺位抗辩，则债权人可对夫妻共同财产申请强制执行。 第一个问题， 此时是否须对夫妻双方均有执行名义？在德国，回答是肯定的（德国民事诉讼法第740条第2款），至少要有针对一方配偶的给付名义（Leistungstitel）和针对另一方配偶的容忍名义（Duldungstitel）。但我国法规定有所不同。依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称“查扣冻规定”）第12条，对被执行人与其他人共有的财产，法院可直接查封、扣押、冻结。民事强制执行法草案第172条更进一步，将“查封、扣押、冻结”改为“执行”，同时第173条第3款规定法院“可以处置”共同共有财产。

第二个问题， 强制执行夫妻共同财产份额是否违反第1066条？该条规定，只有当夫妻一方转移、隐匿共同财产，伪造共同债务或拒绝以共同财产履行其配偶应尽法定扶养义务时，另一方才可在婚内请求析产。有观点认为，夫妻个人债务的强制执行不应扩及夫妻共有财产中债务人之潜在份额，因为这是第1066条的题中之义。还有观点认为，应将第1066条“伪造夫妻共同债务”扩大解释为“严重损害夫妻共同财产利益”的行为，如此就有强制婚内析产的正当理由。然而，第1066条只是原则上禁止夫妻一方婚内提起析产之诉，但既未禁止双方协议婚内析产，也未禁止因第三人申请强制执行而析产。夫妻共同财产并非信托，并无风险隔离功能，婚姻也不是个人逃债的庇护所。夫妻共同财产的一方份额仍是个人的责任财产，故债权人通过强制执行对债务人夫妻共有财产进行析产，并不违反第1066条。

第三个问题， 债权人强制执行夫妻共同财产是否需要援引第303条？该条规定，“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。有观点认为，第303条规定的“重大理由”属于兜底条款，可以涵摄债务人个人财产不足以清偿、债权人不得不强制执行夫妻共同财产的情形。然而，第303条仅系共有人可主动分割共同共有财产的依据，并非第三人就共有人之份额主张清偿责任的请求权基础，债权人当然不必援引该条。

第四个问题， 夫妻一方所享有份额的具体执行路径如何设定，即债权人可否代为析产？现行法对此给予肯定回答（“查冻扣规定”第12条第3款）。但有观点认为，由于第1066条并未授权，故债权人无权提起代为析产。还有观点认为，直接执行一半夫妻共同财产为可行方案，代为析产并不可取，因为若依共同财产制，被执行人名下任何财产的执行均须进行析产诉讼，这将严重危及执行程序的效率性。

笔者认为，第1066条仅规范共有人的行为，并不规范第三人的行为。代为析产会导致诉讼效率低下的说法也不成立，因为并不是所有的共有财产都需要析产。对于债务人单独登记为所有人的不动产、单独占有的动产，债权人不必代为析产，而是可强制执行；对于债务人与其配偶共同登记为所有人的不动产、共同占有的动产，债权人也不必代为析产，而是可直接申请强制执行其中一半份额。但对于债务人配偶单独登记为所有人的不动产、单独占有的动产，若债权人认为这些财产是债务人的夫妻共同财产而拟申请执行的，则必须先提出代为析产之诉。此时若允许债权人直接执行其一半份额，则显然会对物权公示公信原则构成严重破坏，对交易安全产生重大不利影响。毕竟，此类财产完全有可能是债务人配偶的个人财产。此时，不能为了执行效率而过于忽视债务人配偶的合法利益。而且，有学者指出，在未追加配偶的情形下，法院直接执行其名下一半财产有违2008年“查冻扣规定”第14条第1款（2020年“查冻扣规定”第12条第1款）。但个人债务诉讼又如何能追加其配偶为被执行人，因而只能通过代为析产之诉获得执行名义。代为析产的份额原则上是夫妻共同财产的一半，但若存在债务人有权主张多分的情形（第1087条），则份额也可适当增加。