在弹奏自由与强制的民法协奏曲中，《民法典》第153条扮演着极为重要的角色。自历史以言，《民法典》第153条源于原《合同法》第52条及其解释。相比《合同法》第52条及其解释，《民法典》第153条虽维持了所谓的位阶限制论，但却已有两点重大修正：一是未沿用既有司法解释中区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的路径；二是将不法与背俗分置于两款中分别规定。
民法典的上述坚持与改变，旨在构建更为科学妥当的民事法律行为效力评价规范，此番努力在总体上值得肯定。但就司法而言，却仍面临如下后续解释难题：
首先，如何看待《民法典》第153条第1款第1句与第2句的关系？特别是二者是否构成原则与例外的关系？
此问题的现实意义在于，如果认为第153条第1款第1句构成一项原则，第2句仅为该原则之例外，那么在司法实践中，当出现民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定时，就应先推定为无效，唯有在能够证明该强制性规定不导致该民事法律行为无效时，才能作出例外有效的裁判。
其次，如何识别第153条第1款第2句，即在何种情形下会出现强制性规定不导致该民事法律行为无效的结果？
众所周知，《合同法》第52条及其解释采取了规范类型的区分思路，认为如果违反的是效力性强制性规定，则会导致无效之结果；相反，如果违反的是管理性强制性规定，就不导致无效后果。然而，民法典并未采用效力性强制性规定与管理性强制性规定的二分方案，因此，有必要探究一种识别第153条第1款第2句所示情形的方法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》）第16条对此问题作了回应。这一尝试应该作何认识，或者给予如何的评价？
最后则涉及《民法典》第153条第1款与第2款的关系问题。
《民法典》第153条在形式上区分了不法与背俗，将二者分置于不同款项，但二者的关系是否如此泾渭分明，却不无疑问。实际上，虽然《民法典》第153条第1款继承了《合同法》第52条的位阶限制做法，但此种限制在比较法上却非常特殊，因此，如何认识这种限制的意义及其风险也值得关注。尤其是，《合同编通则司法解释》第17条规定，合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但在某些情形中，人民法院仍应依据《民法典》第153条第2款的规定认定合同无效。本条规定似乎意味着，在面对违反法律、行政法规以外的其他强制性规定时，又将违法纳入了背俗的逻辑进行处理。因此，如何看待《民法典》第153条第1款与第2款的关系尚值关注。
原则与例外：《民法典》第153条第1款第1句与第2句的关系辨
《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”从文义上看，本款规定似乎采用了“无效为原则、有效为例外”的表述，因而，理论上有见解认为，该款的第1句与第2句之间存在原则与例外的关系。违反强制性法律规定的民事法律行为原则上无效，例外有效。所谓例外，即民事法律行为有效并不明显违背相关强制性法律规定之目的，但基于法秩序统一原则，无效才是原则，有效则是例外。
然而，也有学者对前述认识表达了异议，认为本款中的但书，应属于“类型区分型”但书，只是意在指示法官“须将强制性规定区分为不同类型”，进而据此认定违法行为的效力，并无“一般无效、例外有效”之意。因此，在适用《民法典》第153条第1款时,必须首先解释所违反的强制性规定之效果,不能直接推定违反强制性规定的民事法律行为无效。甚至还有学者指出，为了尽可能地尊重和鼓励市场主体的意思自治、保护交易安全,避免违反诚信原则、浪费社会资源，在强制性规定是否影响民事法律行为的效力存有疑义时,应将该条解释为“原则有效”，而仅在该强制性规定导致其违反后果为无效时,方为无效。
（一）逻辑结构的分析
笔者认为，《民法典》第153条第1款第2句中的“但是……除外”表达并不必然意味着其已确立了何为原则、何为例外的逻辑结构。因为在逻辑学上，但书与主文的关系至少存在两种可能性。一是“但是”属于对主文的一般规定所作的特别规定，与主文之间呈现特殊与一般的关系；二是“但是”与主文结合，构成相反相成的统一整体。
前述两种关系可概括为“对比性转折关系”与“非对比性转折关系”。在“非对比性转折关系”的情形下，但书并无转折、例外或限制之意，而只是意味着通过“但是……除外”的内容对前文进行语义上的补充或限制。故此时的“但是……除外”也可以替换为“并且/而且”或者“和”等联结词。若据此而论，那《民法典》第153条第1款第1、2句之间就并不必然蕴含原则与例外的结论。
更为重要的是，即使认为《民法典》第153条第1款第2句中的“但是……除外”内涵有转折的意思，我们也无法据此就断言何为原则、何为例外。因为“但是”即使表示有转折的意思，也仅意味着引出与上文相对立的意思或限制、补充上文的意思，而并不必然蕴含着何为多数、何为少数的事实判断以及何为好、何为坏的价值判断。
例如，某老师说：放学后请全体学生都留下，但是报名参加了足球赛的学生除外。此时，我们显然不仅单凭“但是……除外”表述就断言报名参加足球赛的学生占多数抑或是占少数，也无法基于此就作出哪些同学更好的价值判断。实际上，前述老师的话语完全可以改写为：放学后请参加了足球赛的学生留下，但是其他学生除外。
同理，《民法典》第153条第1款也能转换为如下表达，即民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定，在该强制性规定不导致该民事法律行为无效时有效，但是，该强制性规定须导致该民事法律行为无效的除外。很明显，如果认为“但是……除外”的表述蕴含有原则与例外的关系，那我们是否会认为此时有效是原则，无效是例外呢？
上述分析表明，就民法典的规范逻辑而言，《民法典》第153条第1款中“但是……除外”所表达的即使有前后转折的含义，但究竟“但是……除外”之前的内容与“但是……除外”指向的内容何为原则、何为例外还须作个别讨论。实际上，在民法典中就有一些以“但是……除外”的形式出现，却并不必然意味着“但是……除外”所示仅为例外情形的规范。比如，《民法典》第166、320、369、604条等有关“但是当事人另有约定的除外”的规范显然就不能理解为是对例外情形的示例条款。
基于私法自治的逻辑，如果当事人另有约定就应当优先尊重当事人的约定，因此，《民法典》第166、320、369、604条中的“但是……除外”规定在很多时候其实形成的是一项常态的原则情形。由此可见，对《民法典》第153条第1款第2句中的“但是……除外”的分析不能停留于文义逻辑，而应从规范的设立目的进行实质考察，否则就难以准确把握该条的规范意旨。
（二）规范性质的分析
事实上，从法律适用的角度而言，《民法典》第153条第1款本身并不存在被违反的问题，其旨在将法官指向某一具体的强制规范。在德国，与我国《民法典》第153条第1款具有功能相似性的规范是《德国民法典》第134条。对于《德国民法典》第134条，德国学界曾出现过引致规范说（Verweisungsnorm）、解释规范说（Auslegungsregel）和概括条款说（Generalklausel）三种不同的认识，而目前占据通说地位的则是概括条款说。概况条款说认为，第134条只是说明了，如果违反禁止规范的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规范的行为完全无效，但该条款并没有具体规定什么情况属于完全无效。
因此，《德国民法典》第134条既不是一个单纯的引致规范，也不是一个简单的解释规则，而是具有对法官授权性质、需要价值补充的概括条款，需要对照法律的每一个具体禁止规范，看它所规定的具体情况有什么样的法律后果。按照概况条款说的见解，第134条并未表明何为原则、何为例外的结论，法官在认定违法行为效力时必须用自己的智慧对具体法律作价值补充。弗卢梅（Werner Hume）甚至直言：第134条的条文实际上什么也没说。第134条并未给禁止性法律设立内容为“有疑义时”，违反禁令的法律行为无效的推定或解释规则。至于无效的问题，完全取决于该具体的禁止性法律。
与此类似，易军也强调，《民法典》第153条第1款但书规定的意旨不是指，违反强制性规定的民事法律行为原则上无效，例外情形下有效；而是指，违反强制性规定的民事法律行为可能会产生无效之后果，也可能产生不使民事法律行为无效的其他后果。至于民事法律行为到底是无效还是无效之外的其他效果(效力待定、可变更、可撤销等)，取决于对民事法律行为所违反的强制性规定的具体解释。
孟勤国则更为详细地指出，《民法典》第153条只表达了两点原则性的立法旨意：一是违反强制性规定的合同行为无效；二是有些违反强制性规定的合同行为可以有效。至于合同行为哪些无效哪些有效，立法者客观上不能或暂时不想提供具体指引。就整个词句结构而言，《民法典》第153条第1款其实可以转换为“违反强制性规定的民事行为有效或无效”，二者不构成普遍性与特殊性的主次关系，而是并列关系。而且，就“除外”词句的语义而言，并无特殊情形限制，不排除该强制性规定呈现普遍有效、特殊无效的可能。因而，《民法典》第153条的无效和有效均可能是原则。
可见，两位教授都对“原则无效，例外有效”的见解表达了异议，并且都将违法行为的后果归结到个案的具体解释。很明显，此时的个案解释必然需要法官进行个别化的价值判断。既然在适用《民法典》第153条第1款时需要法官的价值补充，那此时的价值选择就至关重要了。
（三）价值判断的分析
从理论上讲，《民法典》第153条第1款是民法规范，其功能并不是百分之百地贯彻公法规范或“实现公法的目的”，而是平衡自治与管制。质言之，《民法典》第153条第1款所涉的是自治与强制的关系协调问题。一旦我们能从价值层面观察《民法典》第153条第1款，那就能在何为原则、何为例外的问题上达成初步共识。就法律解释的逻辑而言，无论是从例外规定必须从严解释，抑或是从“例外不应扩张”的角度，一个基本的共识就是我们应当遵循“从宽解释原则性规定、从严解释例外性规定”的规律。
基于此，若我们认为《民法典》第153条第1款构成了原则与例外的关系，那么基于例外规定必须从严解释的原理，就可能会在价值上形成与民法典所确立的既有价值的冲突，从而形成价值上的评价矛盾。
众所周知，就民法的价值目标而言，自由显然占据着基础性的地位。在漫长的历史发展过程中，私法自治逐步占据了民法制度的核心位置，是私法的最高原则。因为“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。……因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位”。
虽然法律上的自治并非恣意，也必然伴随着相应的限制，但由于民法的基本价值就是私法自治，因此，在自治与强制的逻辑上应认为自治占据原则地位，而强制居于例外地位。正如鲁斯特贝格（Benjamin Rusteberg）所言，自由与自由的法定界限居于一种原则/例外关系。德国学者迈斯特（Moritz Meister）还进一步指出：“消极自由原则的观念建立了自由及其限制之间的原则/例外关系：只要所涉及的行为未例外地被禁止，则自由应占据主导地位。”
在《合同法》之后，我国民法学说也多采取这一观念认识。“法典就是人民自由的圣经。”民法典虽然确立了多元的价值理念，但也仍然在第4、5条中将平等、自愿确立为了民法典的基本原则。并且仅就法条先后顺序而言，相较于第8条中的合法性原则，第4、5条的平等自愿原则其实更具优先性。如果我们接受自由之于民法的价值优越性，那么在解释《民法典》第153条第1款时就不能得出原则无效、例外有效的结论。因为私法自治的最直接载体就是以民事法律行为为核心的权利体系。因此，如果我们坚信私法自治的原则，即认为民法应当以保障自治为原则，以限制自治为例外，那就应当相应地认为民事法律行为成立即推定有效，除非存在法定有效障碍事由。
很明显，此时如果我们认为《民法典》第153条第1款蕴含有原则无效，例外有效的结论，则会与前述基于私法自治原则下的民事法律行为有效推定观念形成矛盾，最终构成对《民法典》第4条自愿（自由）原则的否定。应当承认，民事法律行为制度并非实现法秩序总体正义的主要途径，其首要任务始终是实现以保护消极自由为基础的民事法律行为的内在正义。
还须指出的是，法秩序的统一当然重要，但基于法秩序统一是否必然得出原则无效、例外有效的结论却值得商榷。法秩序一体性是法治的应然状态，其是指法秩序自身不应相互矛盾，而应具有内部一致性和逻辑性，从而形成一个体系。
然而，法秩序统一不能做机械的理解，而应基于宪法价值的原点，从实质法秩序的角度进行把握。质言之，是“法之目的”赋予了法秩序以统一性。这一要求就意味着法秩序统一所强调的是价值与目的的统一，而非具体判决结论上的完全一致。实际上，无矛盾性并不是简单要求不同法律部门之间的法律后果都完全一致。相反，只要达到各自部门法律规范所调整的目的，在内容上和实质上就不违反一致性的要求。恩吉施（Karl Engisch）在其经典的《法律制度的统一性》中就明确指出，目的和价值上的矛盾才是最根本的。
一如前述，从价值层面而言，由《民法典》第153条第1款得出违法的民事法律行为以无效为原则的结论显然会冲击民法典所确立的自由价值。因此，单从《民法典》第5条所确立的自愿（自由）原则而言，我们就不能认为《民法典》第153条蕴含有原则无效的结论，否则就会形成对《民法典》第5条之价值目标的冲突。
进一步观察，还可以发现，与民事法律行为效力问题相关的不仅有自治的价值，还有安全、秩序、公平等价值。比德林斯基（Franz Bydlinski）曾总结认为，判定民事法律行为效力时的四项基本法原理为个人有意识地自我决定的思想、交易安全、合同给付与法律地位的内容等价、信守诺言。
据此而言，若一律将违法的行为认定为无效，不仅有损于自治的价值目标，而且也可能会危及交易安全、诚实信用、社会秩序和公平正义。比如，英国法律改革委员会之所以建议应当推定所有受不法影响的合同在表面上都是有效和可强制执行的，就是为了避免1970年新西兰《不法合同法》所采纳的“所有不法合同”以及相关的财产处分在法院授予救济以前均属“无效”的规定所导致的不确定性。实际上，将违法行为推定为无效的结论不仅妨害交易安全——结果成了承认主张自己签订的契约无效，免除义务者的主张——而且会构成违反当事人的信用，损害公正的结果。
相反，维持合同的强制执行力，确保合同的履行，对于交易安全、市场效率的维持则是必要的。例如，欺诈行为在民法和刑法上都有规制，但从立法目的来看，民法之所以在民事法律行为中规定欺诈，其目的并不在于制裁欺诈人，而在于通过确认其行为效力，保护被欺诈人；而刑法的目的在于对欺诈行为施以惩罚性制裁，从而规制欺诈行为人。因此，我们不能简单地以行为涉嫌诈骗罪就武断否定合同效力，否则就会因为追求打击欺诈的刑法目的而损害民法上所强调的维护交易安全、保护相对人权益的立法目的。
所以，合同诈骗罪名的成立并不意味着犯罪所涉合同的当然无效。从民事审判角度看,涉合同诈骗本质上是对合同正义的破坏，故所涉合同仍应定性为可撤销合同。尤其当所涉合同附有担保时,如此定性更能保护被欺诈人利益和交易安全。最高人民法院也曾在相关的判决中表达了类似立场，即不能支持当事人违反诚实信用原则恶意主张合同无效的抗辩。
上述分析无不表明，不能单从《民法典》第153条第1款就得出违法民事法律行为原则无效、例外有效的结论。对于第153条第1款的性质，更妥当的描述是，该款为民商事争议的裁判者探究强制规范的目的及影响提供了依据，用于决定有关强制规范“是否需要以影响私法上法律行为某种效果作为必要的配合”，以实现规范目的与私法自治的妥当平衡。
（四）本土国情的分析
从理论上讲，司法在对自由与强制进行平衡时要特别关注一国之国情。因为强制规定在不同国家、不同时期的表现是存在差异的。通常而言，在一个强管制的时代或国家，强制规定就会较多；反之亦然。比如，在欧洲，随着自由市场思想的兴起，管制疲软就成为一个现实。在此背景下，当然有必要通过否定民事法律行为的效力等方式来强化管制。卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）就认为《德国民法典》第134条的表述“除基于法律发生其他效果外……无效”，清晰地表明了原则—例外的关系。
卡纳里斯之所以采取了与联邦最高法院及通说观点不同的认识就是因为在其看来，私法是服务于公法的，国家经济秩序和经济控制原则上优先于私法自治的基本决定。因此，如果不采取原则无效、例外有效的立场来认识《德国民法典》第134条，那不仅和保持法秩序统一性的思想不合，也和《德国民法典》第134条表达的私法尊重公法禁令的原则不合。
然而，与此不同，我国当前所面临的仍然是管制过度的总体环境。一如谢鸿飞所言：发展中的中国亟须在商业领域建构释放个人能量的法律环境，而不是禁锢自由的法网。不难发现，无论是彩票代售店的转让，还是网吧、药店、加油站、烟草店、盐店、客运班线等的转让，在我国都面临着大量的强制规定，并且实务中也都曾出现相关合同因涉嫌违法而无效的问题。应当说，这些强制规定中有一部分其实存在不妥当之处。例如，《彩票管理条例》第16条规定：“彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”这一规定并非旨在维护彩票发行和管理所涉的重大社会公共利益，更多的是带有对部门利益的保护色彩，因此，不应据此判定转让投注站的合同无效。
又如，在2017年盐业体制改革之前的《食盐专营办法》（2013年修订）第14条规定：“食盐零售单位和受委托代销食盐的个体工商户、代购代销店以及食品加工用盐的单位，应当从当地取得食盐批发许可证的企业购进食盐。”从理论上讲，划定食盐批发企业经营区域、限定用盐单位购盐区域及对象的做法并不合理，但直至2017年《食盐专营办法》修订之前，前述规定一直存在，有关机关甚至还会对跨区域购盐行为进行行政处罚。对于这样的不妥当管制政策，虽然存在合法性审查，甚至合宪性审查制度的约束，但即使不论合法性审查与合宪性审查的效率问题，其对个案裁判的作用也是有局限的。
因此，就司法而言，仍有必要构建一种缓和前述不当管制规范对市场产生不利影响的法技术。桑斯坦（CassR.Sunstein）亦曾指出，因为利益集团移转、错误的诊断和拙劣的政策分析、复杂的体系化效应和意料之外的后果、法律之间协调失灵、时过境迁、技术官僚判断取代政治判断等原因，规制领域必然会存在制定法失灵的问题。与此同时，他还进一步告诫说，忠实地实施一项差劲的制定法不可避免地会使事情变得更糟而不是更好。
可见，面对此种不妥当的管制规范，法官能够做的就是利用《民法典》第153条第1款第2句来隔绝此类强制规定对民事法律行为效力的作用，从而缓和其不当影响。就此而言，我们或许可以认为《民法典》第153条其实是立法者赋予法官最大限度地维护私法自治的一项权力安排，即要求法官能在个案中善于运用第153条第1款的但书规定，将某些不合理的强制规定挡在民事法律行为之外，从而最大限度挽救民事法律行为的效力。
实际上，从《民法通则》到《合同法》第52条及其解释，就违法行为的效力评价问题，我国立法和司法的基本趋势就是限制无效的范围。《合同编通则司法解释》第16条对《民法典》第153条第1款中可导致民事法律行为无效的强制规定也采取了从严解释的立场，严格控制强制规定对民事法律行为的介入尺度。
既然如此，那我们当然不能断言《民法典》第153条第1款蕴含着“原则无效、例外有效”的结论。应当看到，在现代社会中，作为市场运行的法律工具，合同不仅是当事人交换财产、规划未来、预防风险的工具，而且也是社会合作、创新创造的重要工具。党的二十届三中全会明确指出要“聚焦构建高水平社会主义市场经济体制，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”。在价值层面，肯定合同的效力不仅有利于合同当事人预期目标的实现，而且也有利于充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。据此，我们更是不能断言《民法典》第153条第1款蕴含有“原则无效、例外有效”的结论。
既然违法的合同不必然无效，那么司法上又应该如何具体识别违法合同的效力呢？在民法典之前，针对一些法院动辄以违反强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，理论上提出的一个方案就是对“强制性规定”作进一步的区分，从而尽量缩小因违法而无效的圈子。
在此背景下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下称《合同法解释（二）》）第14条指出：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此就将原《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”，从而为缓和违法的效力问题提供了指引。
此后，最高人民法院还进一步强化了这一区分。例如，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）强调：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
（一）“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”二分法的检讨
就实践而言，司法解释的类型化区分路径隐藏着一个极其复杂的前提性难题，即应如何区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”？学说为此提出了两种辨识标准。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于“效力性强制性规定”。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是“效力性强制性规定”。
然而，前述识别方案显然缺乏现实可行性。因为如果该强制性规定已经规定了合同无效的结果，那根本就无须借助“效力性强制性规定”的指引就能直接得出无效的结论；相反，如果该强制性规定并未明确规定合同的效力，那就需要考量违反该规定如使合同继续有效是否会损害社会公共利益的问题。
很明显，在进行这一判断时，“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的二分思路并未就此提供任何有效的指引。有学者甚至指出，判断某强制性规范是不是“管理性强制性规定”与判断违反该强制规范的合同是否无效其实是同一个过程，无法区分，因此，“管理性强制性规定”这个概念根本就没有任何用处。由此可见，“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的类型化方案实属“马后炮”，至多有收纳功效，可以成为对裁判结果的一种事后描述，但并不具有任何预先指导力，无法指引法官在个案中进行具体裁判。
正是由于我们无法提出能在事前有效区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的标准，因此，司法实践中就往往会以倒置逻辑的方式来进行裁判。申言之，当法官要判定某一违法的合同无效时，就会在裁判中预先将该强制性规范界定为“效力性强制性规定”；相反，如果法官不判定某一违法的合同无效时，则会在裁判中预先将该强制规范界定为“管理性强制性规定”。至于为什么该强制性规定是“效力性强制性规定”，进而需要据此否定行为效力，或者为什么该强制规定只是“管理性强制性规定”，进而无须据此否定行为效力的实质性问题，法官通常不会在裁判文书中进行具体阐述。
如此简单的“涵摄”，而无须就此进行翔实说理，即可快速得出法官想要结论，虽然便捷，却显然不当。须知，否定合同效力是关涉私法自治的重大问题，合同效力也是民事审判中的一项重要内容，但“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分思路却给了法官隐藏其实质论证，甚至武断裁判的机会，明显不妥。实际上，“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分不仅让法官逃避了对违法合同效力判断作实质论证的义务，而且也确实导致了某些裁判的不一致。例如，在天津普尔兰德旅游装备有限公司诉深圳龙峰国际货运代理有限公司海上货物运输合同无正本提单放货纠纷一案中，法院就对《国际海运条例》第7条和第26条的规范性质形成了两种截然不同的意见。
（二）比例原则下《民法典》第153条第1款第2句“但书”的确定
正是由于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分缺乏可行性与正当性，因此，《民法典》第153条最终并未沿袭“管理性强制性规定”的概念，而是通过但书的方式来限缩强制性规定导致合同无效的适用范围。同时，有别于《合同法》第52条第2款仅规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，《民法典》第153条第1款已有“但书”明确规定违反强制性规定并不当然无效，故而也就无须再借助“管理性强制性规定”的概念来限缩违法的后果了。
可见，民法典不仅在形式上舍弃了区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”这一华而不实的思路，而且还提供了缩限违法无效后果的新方案。在此背景下，我们显然就没有必要再去关注“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分，而应将重心置于对《民法典》第153条第1款第2句之“但书”的确定上。
应当说，《合同编通则司法解释》就是在此逻辑下展开的。在司法解释的起草过程中，就如何有效识别出“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的情形曾有两种意见：一种意见认为，仅需将判断违反强制性规定是否影响合同效力的因素进行归纳，再由裁判者在个案中具体运用；另一种意见则认为，仅仅列举综合判断的因素，仍然无法满足实践的需要，因为这些因素都过于笼统，实践中难以把握，加上需要裁判者在个案中综合考量，必然导致裁判结果不统一、裁判者自由裁量权过大的局面。为使司法解释对司法实践的指导更加明确，最高人民法院最终采纳了第二种观点。
虽然相比于列举综合判断因素的做法，就“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的情形进行列举的做法更具实用性，但也应看到，《合同编通则司法解释》第16条对第153条第1款第2句但书的列举仍是原则性的，无法穷尽但书的所有情形。实际上，《合同编通则司法解释》第16条第1款在列举了四项情形后，就专门将“法律、司法解释规定的其他情形”作为兜底性规定进行了明确。因此，我们尚不能说未来的司法单靠《合同编通则司法解释》第16条就能有效识别出违法合同的效力。
透过现象看本质。从《合同编通则司法解释》第16条的表述来看，我们可以明显看到其中所蕴含的比例原则之思路。一般认为，比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原则（均衡性原则）。而《合同编通则司法解释》第16条对“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”情形的列举就契合了比例原则的相关要求。
例如，第16条第1款第2项中的“认定合同有效不会影响该规范目的的实现”的规定就表达出了比例原则中适合性原则的意味。又如，第16条第1款中的“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的”可以“认定该合同不因违反强制性规定无效”的结论就属于比例原则中的必要性原则的要求，即在行为人承担行政责任或者刑事责任足以实现强制性规定的立法目的时，就没有必要否定合同效力。
再如，第16条第1款第1项中的“合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正”则明显体现出了比例原则中均衡性原则的思想，即在合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微时，若仍然否定合同效力，就会显失公正。
实际上，就合同无效的判定问题，比较法上的一个基本经验就是运用比例原则来作个案权衡。近年来，我国学者也趋向认为，在就合同无效的判定中应主动接受比例原则的指导。从理论上讲，由于无效具有明显的惩戒性质，属于一项法律制裁（sanction）措施。因此，为了确保这一制裁的妥当性，就理当自觉接受比例原则的约束。
其实，一旦拨去纷乱法律术语的遮掩，我们不难发现，在合同无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证无效的判断是适当的，即不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为，或者说不会因为社会公共利益而去过分侵害作为民法之基石的自治。显然，在此时运用比例原则进行裁判就可以较好协调私法自治与国家干预的关系。
在比例原则的指导下，我们去识别违法合同的效力显然就不能有毕其功于一役的幻想。换言之，就违法行为之效力判断应更多地依赖个案的讨论。一如前述，《民法典》第153条第1款本身不存在被违反的问题，而要论及具体被违反的法律规定时，必然就会面临具体法律规定之立法目的和个案违法之具体情形的个别权衡。面对这种具体的权衡，司法就不能希望理论能提供一个一劳永逸的解决方案。实际上，就《德国民法典》第134条的大量讨论中，德国学界都没能给出适用民法典第134条的清晰的教义学进路，最终也只能满足于个案的解决。
当然，个案的解决路径可能会面临司法恣意的风险。尤其是考虑到民事法律行为的效力判断关涉私法自治这一民法根本，因此，为求违法民事法律行为效力判断上的公平与正义，未来可以从以下两方面进行控制。
一方面，应要求法官在运用比例原则判断违法行为效力时进行充分说理。“无理由无裁判”。实际上，除非我们主张法院裁判是纯粹权力运用之专断产物，否则，其正当性就不能简单地建立在强制力之上，而必须具备令人信服的理由。就此而言，裁判理性的可接受程度取决于裁判的说理充分程度。因此，法官应在裁判文书中详细展示其论证的实质性内容，列明被违反的具体规定，阐释清楚为何违法的行为仍然可以有效，或者必须无效的理由。事实上，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）就曾要求人民法院在处理违反规章的合同效力时，要慎重判断，并在裁判文书中充分说明理由。
另一方面，理论界应围绕司法实践中常见的违法情形，就相关的类案展开研究，从而充分展示此类违法中的利益衡量问题，最终在类案中达成基本共识。例如，在过去，我们通过对企业间借贷、公司对外担保等的类案研究，形成了对企业间借贷合同效力、公司对外担保合同效力等问题的共识，甚至由此推动了司法观念的进步。因此，未来有必要加强类案研究，推动对常见的违法合同效力案件达成基本共识。此外，还可以考虑参考适用情势变更的相关审核程序，在对某些重要交易的合同效力判断上应当由高级人民法院审核，从而保持裁判的可预期性。这一点对当事人而言其实是重要的，因为如果当事人能预先判定其合同的效力，那就可以尽量避免订立无效合同而浪费资源。
（一）是否限于“法律、行政法规”中的强制性规定？
《民法典》第153条第1款强调违反“法律、行政法规”的强制性规定才能导致合同无效。这一规定源自《合同法》。通说认为，之所以要将“强制性规定”仅限于“法律、行政法规”的规定，而不得扩大到地方性法规、行政规章及其他规范性文件，主要是因为：第一，只有这样，才能有利于形成一个统一的社会主义市场经济体系，而不是“地方割据”式的封建经济或以部门利益为核心的“条条经济”；第二，地方性法规、行政规章及其他规范性文件不应过度干预或限制人民的民事权利。应当说，在特定的历史时期，这种以被违反之法律规定的位阶来区分其后果的做法于对于缓解违法的后果，限制无效的范围起到了重要作用。
然而，须注意的是，党的二十届三中全会的决定已明确指出要“加强公平竞争审查刚性约束，强化反垄断和反不正当竞争，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”。况且，“法律、行政法规”以外的强制性规定也并不必然表现为“地方割据”和“条条经济”。
在理论上，“法律、行政法规”以外的强制性规定可能包含在地方立法之中，也可能包含在部门规章之中，还可能包含在其他规范性文件之中。例如，国务院发布的有关淘汰落后产能的通知，国家发展改革委和司法部关于禁止刑事案件风险代理的规定，原国家发展计划委员会关于必须招标的工程范围、标准的限定，住建部关于经济适用房住房管理的规定、商务部关于全国统一打印当票的规定等，都是具体例证。很明显，前述规定虽然都不属于法律、行政法规，但并不构成“地方割据”和“条条经济”。而且，即使是常受诟病的地方立法与地方行政规章，也不必然就有损统一大市场的建设。
相反，有些时候上位法在修订时反而需要借鉴地方立法。比如，在出租车、网约车的监管，城市供水、供电、供气、供暖、污水处理等市政公用事业经营的监管，地方旅游业的监管，城市房地产市场的监管等领域，理论上大多认为有必要授权地方性法规去设定和分配监管事权。事实上，《民法典》在相邻关系、宅基地使用权、供用电合同、借款合同、建设工程、人体医学、收养关系、环境污染和生态破坏责任等领域也明确接纳了“国家规定”或“国家有关规定”的法源地位。同时，我国司法实践还接受了部门规章、地方性法规等在民事司法中的适用。
其实，在比较法上，将契约自由作为基本权利明确规定的立法并不多见。除德国魏玛宪法和美国宪法对“契约自由”作了规定外，在大多数国家的宪法中并未明确规定“契约自由”。因此，契约自由并不当然构成一项与人身自由、人格尊严并列的基本权利。在中国法上，契约自由更适合作为财产权的范畴进行认识。而一旦将契约自由纳入财产权的范畴，那对其的限制就可以超出“法律保留”的原则，而呈现出更多，也更现实的安排。因为我国《宪法》第13条第3款明确允许以“公共利益”这一具有开放性的事由来限制财产权。
学说也认为，在遵循一定界限的条件下，地方性法规、地方政府规章也可以对财产权等基本权利进行限制。况且，财产权原本即因负有社会义务而受到其他形式的限制。因而，无论是从法治原则还是从民主原则出发，都应将地方性法规纳入法律保留中的“法律”范畴。既然可以用“法律、行政法规”以外的规定来限制作为财产权的契约自由，那《民法典》第153条第1款所沿袭的位阶限制做法就不合适了。
实际上，学界之所以质疑将诸如行政规章等“法律、行政法规”以外的强制性规定作为民事法律行为的效力规范依据，主要是源于对地方与部门立法以及司法的不信任。然而，即使地方与部门立法确实可能存在地方保护或部门利益等问题，妥当的做法也绝非是在源头上采取位阶限制立场将其全予排除，而是应当构建对地方、部门立法和规范性文件的审查机制，并赋予司法在依据强制性规定否定民事法律行为效力时一定的裁量权。
显然，我们当前推动的法规规章备案审查和规范性文件附带审查制度，以及《民法典》第153条第1款的但书规定，就已基本塑造了前述平衡机制。在此背景下，就不应再延续所谓的位阶限制论了，否则无异于作茧自缚，不仅会导致国家管制上的困顿，而且也会消解法秩序统一的要求。况且，位阶限制的做法还可能会让法官产生一个错误的认知，即只要是法律、行政法规的强制性规定，就可以导致民事法律行为无效。
然而，事实显然不是这样。一如前述，即使是法律、行政法规中的强制性规定，也不必然导致民事法律行为无效。因此，以法规范的位阶来判断违反后的后果，虽然简洁明快，但确实存在风险，不应继续坚持。《合同编通则司法解释》虽然最终并未就违反“法律、行政法规”以外的强制性规定的民事法律行为效力问题作出规定，但该解释第17条第2款中的“政府部门的监管强度”一词无疑表明，该条中的公序良俗已经涵盖了某些行政规章或者地方性法规。
（二）是否限于公法中的强制性规定？
现有学说不仅试图维护《民法典》第153条第1款中的位阶限制做法，而且还力图将其中的强制性规定限缩到公法领域，认为如果违反私法上的强制性规定，应通过解释适用民法典的其他规定来解决，而不宜纳入《民法典》第153条第1款的适用范围。当然，也有见解认为，《民法典》第153条第1款既可以引致到私法中的强制性规定，也可以引致到公法中的强制性规定。在《合同编通则司法解释》的起草中，曾一度倾向于后一种方案，但有见解认为这一思路将会导致《民法典》第153条第1款承担的任务过重，极易造成适用上的混乱，且有架空民法典其他规定之嫌，故最终改采了前一种方案。
笔者认为，过去司法中的种种混乱，乃至所谓架空民法典其他规定等问题，并非源于我们允许《民法典》第153条第1款可以引致到私法中的强制性规定。这些问题其实是源于对《民法典》第153条第1款之意旨的误解。申言之，《民法典》第153条第1款下的无效原本是源于社会公共利益（公序良俗）所致，但原《物权法》第191条关于“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定以及原《公司法》第16条等规定，显然与社会公共利益（公序良俗）无关，而主要涉及的是抵押权人、公司及其股东的私人利益保护问题。
因此，过去一些裁判依据原《物权法》第191条、原《公司法》第16条等规定来错误否定相应合同的效力，其实是因为这些裁判对第153条第1款旨在维护社会公共利益的意旨产生了认识偏差。可见，问题的关键在于，我们要认识到试图通过语义分析来发现强制性规定，进而判断违反该强制规范的合同效力这一方案的局限性，而非先入为主地断言私法上的强制性规定就必然与《民法典》第153条第1款绝缘，不会导致民事法律行为的无效。
事实上，既有研究早已证实，试图通过对“可以”“应当”“必须”“不得”“禁止”等词语的语义分析来确定强制性规定的努力基本上是难以奏效的。我们至多可以说，当只有“可以”的表述时，此时不存在强制性规定；但却无法通过“应当”“必须”“不得”“禁止”等词语本身就断定此时存在一个强制性规定。
更为重要的是，即便我们通过语词分析识别出某一规范属于强制性规定，也很难直接由此就判断出违反该强制性规定的行为效力。因为《民法典》第153条第1款已明确告知我们，违反强制性规定不必然导致合同无效。可见，在考量违法行为效力时的关键，既不在于“应当”“必须”“不得”“禁止”等语词的指引，也不在于该强制性规定出现在公法抑或私法的差别，而是应当基于比例原则，具体考量此强制性规定是否有必要导致该民事法律行为无效。
就此而言，面对既有司法上的乱象，理论上要做的是将“应当”“必须”“不得”“禁止”等语词与无效的结果之间进行脱钩，即不能武断认为只要违反了带有“应当”“必须”“不得”“禁止”的规定，就会落入《民法典》第153条第1款第1句的无效后果。而要实现前述意图，扭转司法上的望文生义做法，其正确对策应是认清《民法典》第153条第1款的内涵，而非武断地将其绝缘于私法规定本身。
应当看到，现代社会的复杂化早已使得公私法的分野日益模糊。
一方面，公法与私法的区分并无明确基准。因此，在司法实践中，如何判断某一法律的公法抑或私法属性并非易事。例如，《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律中就既有公法规范，也有私法规范。所以，当合同违反了《土地管理法》《城市房地产管理法》的相关规定时，是否会构成《民法典》第153条第1款中的“强制性规范”，进而影响合同效力？显然，违反《土地管理法》《城市房地产管理法》的某些规定可能会导致合同无效，比如，违反《土地管理法》第2条第3款、第37条的合同可能会无效，但违反《城市房地产管理法》第38条、第54条的规定的合同却并不当然无效。
可见，某一法律究竟是公法抑或私法不仅区分不易，而且即使作了区分，但却对于违反后的合同效力判断没有必然关联。否则，就难以解释合同同样违反了《土地管理法》《城市房地产管理法》的规定，为何会有不同效力状态的问题。
另一方面，即使被视为典型私法的民法典、公司法而言，也应承认其中可能存在公法性质的规定，并且这些强制性规定也可能会导致合同无效。比如，《民法典》第1007条、第1051条就明确规定了买卖行为的无效和婚姻的无效。又如，《民法典》第1141条规定：“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”通说认为，如果遗嘱违反了《民法典》第1141条，则可能会导致无效或者部分无效。再如，违反《公司法》第140条第2款规定的股权代持合同也属于无效合同。此外，司法实务中，甚至还有以违反民法典中的绿色原则、公序良俗原则等来否定合同效力的做法。
由此可见，我们既不能说违反了公法上的强制性规定就必然影响合同效力，也不能说违反了私法上的强制性规定就必然不影响合同效力。如此一来，认为《民法典》第153条第1款只引致到公法上的强制性规定的结论，就只是增加了我们的思维负担，在实际效果上并无现实指导意义，实属冗余理论。质言之，《民法典》第153条第1款中的强制性规定究竟源于公法抑或私法并不重要，重要的是该强制性规定与合同效力的联系问题。实际上，《合同编通则司法解释》第18条在文义上并未表达出应将《民法典》第153条第1款限缩至公法上强制性规定的意味。
如前所述，《合同编通则司法解释》第18条只是让我们认识到要将“应当”“必须”“不得”等表述与无效的结果之间脱钩，因为有些带有“应当”“必须”“不得”的规定旨在“限制或者赋予民事权利”，并不必然关涉社会公共利益，故而只须通过无权处分、无权代理、越权代表等，或者撤销权、解除权等规则便能让个案获得公正处理，自然就无须再去否定相关合同的效力了。因此，我们尚且不能从《合同编通则司法解释》第18条来断言司法已经接受区分公法与私法的方案了。必须承认，民法典中确实存在行为规范意义上的强制性规范，这些强制性规范与公法强制性规范其实并无实质差异，当然属于《民法典》第153条第1款中的“强制性规定”。
（一）中国法的分析
从形式上看，《民法典》第153条已将违法与违背公序良俗进行了区分规定，因此，似乎可以认为我国已接受了违法与背俗二元并立的观点。然而，如前所述，一方面，在判断违反“法律、行政法规”以外的强制性规定的合同效力时，我们仍须借助《民法典》第153条第2款来进行具体评价。质言之，如果合同违反“法律、行政法规”以外的强制性规定同时也构成对公序良俗之违背的，则合同也可能会无效。
另一方面，即使合同违反的是“法律、行政法规”中的强制性规定，也不当然意味着该合同必然无效。《民法典》第153条第1款之但书已经明确要求法官必须探求被违反之强制性规定的立法目的，确定其是否承载了重大的社会公共利益，然后结合个案事实，权衡案涉合同与该重大社会公共利益的关系，最终作出是否需要让合同无效的裁判。实际上，以关涉重大公益作为强制性规定适用的必要条件也是比较法上的主流认识。
可见，相较于《民法典》第153条第2款，《民法典》第153条第1款虽然具体指向了“法律、行政法规”中的强制性规定，似乎存在更多的“客观标准”，进而有利于司法裁判的统一和便利，但由于《民法典》第153条第1款本身并无具体的裁判标准，因此，法官其实是不可能仅凭该款就能对某一违法合同的具体效力作出最终评判的。而且，就理论而言，试图将本该由法官根据现实情况具体审查合同结果是否产生侵害利益的任务交给设立抽象规则的立法者去解决的思路，本身就是不可行的。
由此可见，民事法律行为无论是违反了“法律、行政法规”中的强制性规定，抑或是违反了“法律、行政法规”以外的强制性规定，最终考量其有效与否的内在逻辑是一致的，即均需法官基于比例原则，以关涉重大公益为必要条件，进行个别的考量与权衡。事实上，“公共秩序即是私法自治领域上的基本秩序，任何导致法律行为无效的原因，均是以‘违背公共秩序’作为其基础”。
如此一来，我们可以说，“公序良俗”才是在民事法律行为有效性审查中具有决定性的依据。据此，我们就有必要将《民法典》第153条第1款与第2款结合起来进行理解，而不能将二者完全区分看待。申言之，如果我们认为第153条第1款具有独立的意义，那为避免《民法典》第153条第1款的限制被第2款所架空，就会认为应当依据第1款来对第2款进行限缩理解。事实上，确有论者指出，为实现法律体系逻辑性的要求，应对公序良俗条款进行限缩，以便强制性规定条款的作用能够充分发挥出来。
然而，若如此认识，虽然在形式上维护了第153条第1款的独立与主导地位，并且似乎也有助于私法自治目标的实现，但在结果上却并不恰当。不难发现，从2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）开始，最高人民法院就已正式将违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等内容的规章纳入违背公序良俗的范畴，从而认定合同无效。
2022年11月4日发布的《合同编通则司法解释》（征求意见稿）第19条还曾将前述见解拓展到了地方性法规的层面。《合同编通则司法解释》虽然最终没有就违反“法律、行政法规”以外的强制性规定的合同效力问题作出明确规定，但由于法律秩序本身就是公序良俗的重要组成部分，因此，我们仍然可以认为《合同编通则司法解释》第17条已经对违反“法律、行政法规”以外的强制性规定的合同效力问题设有一般性规定。在此背景下，如果认为违反“法律、行政法规”以外的强制性规定应适用《民法典》第153条第2款，而违反“法律、行政法规”中的强制性规定则应适用《民法典》第153条第1款，那就必然面临在体系上为何需要分别适用不同规定的质疑。
为有效化解前述质疑，一个妥当的解决方案就是将违反法律、行政法规的强制性规定统摄到违背公序良俗中来。实际上，公共秩序既可以是来自成文法的、来自立法的，也可以是一种潜在的、来自于司法的。因此，公序良俗可以分为立法型（法规型）的公序良俗与司法型（裁判型）的公序良俗两种类型。据此，我们可以认为，强制性规定构成了一国公共秩序规则的一部分。或者说，强制性规定只是以实证法的方式体现了公序良俗而已。108既然强制性规定也完全能够被公序良俗所包含，那自逻辑而言，就应将《民法典》第153条第1款视为是第2款的具体化规定。
据此而论，在司法上虽有必要承认优先适用《民法典》第153条第1款关于违反法律法规的强制性规定无效规定的正当性，但却不能割裂第153条第1款与第2款的关联，否定《民法典》第153条第2款在民事法律行为效力判定中的终极指导意义。尤其是在考量第153条第1款第2句的但书时，我们必然需要借助公序良俗的指引。
（二）比较法的经验
以《民法典》第153条第2款（公序良俗）来统摄和指导《民法典》第153条第1款（违法）的适用，在比较法上也有一定的共识。比如，奥地利、瑞士和荷兰等国就均未刻意区分违反法律和违反公序良俗，而是将二者规定在一起。美国的《第二次合同法重述》甚至采用了一元化模式，直接将违法涵摄于违反公共政策（Public Policy）之中，实现了以违反公共政策统摄违法的结果。
虽然《德国民法典》区分了违反禁止规则（第134条）与违背公序良俗（第138条），但在实务上却并未完全坚持这种区分。相反，德国的司法实践认为，如果依据第134条不受制裁，但根据第138条将受无效制裁，同样也会适用第138条。换言之，即使适用第134条后不能得出无效的结论，但如果适用第138条会无效，则仍可适用第138条。由此可见，在德国，民法典第138条（公序良俗）对于法律行为效力判断才具有终局性。
在2016年法国债法改革以前，有关无效的现代理论就已经由绝对无效转变为根据法律所要保护的利益的性质来确定无效的思路，即根据保护的是总体利益还是保护个人利益来确定合同是相对无效还是绝对无效。改革后的《法国民法典》第1162条和第1179条则进一步体现了法国学界普遍认可的以保护社会公共利益为出发点的现代无效理论。
在日本，由于立法的不甚明确，因此，过去确有见解将违反法律与违反公序良俗区别对待，认为前者的法律根据是对日本民法第91条的反面解释；而后者的法律依据是民法第90条。但大村敦志教授却明确指出：从第91条的沿革史而言，并没有将强行法规的违反与第91条直接联系起来的意味。而且，从体系上考虑，由于绝大多数判例都是以第90条为依据的，因此，即便存在例外，也应将其适用于第90条，从而谋求体系上的一贯性。更为重要的是，如果将第91条与第90条并列，则其具体适用就应是：在依第91条判断契约当然无效后，还应接受第90条的再判断。但事实上，法院并未作这样的两阶段判断，而是将违法事实纳入公序良俗的框架内作一元化的处理。
