【学术】方娟：刑事案件律师庭外造势若干法律问题研究|更正错误重发

刑事案件庭外造势，这在我国本来是习以为常的现象，而不是一个问题。在“阶级斗争为纲”的年代，嫌犯先要游街示众，在群众大会上低头亮相，然后，当场宣布逮捕。改革开放之后，在“法制宣传”的电视节目里，最常见的经典镜头，就是嫌犯泪流满面地认罪悔罪；在刑事案件侦破的新闻报道里，最常用的描述就是“天网恢恢，疏而不漏”——罪犯人赃俱获。

媒体从叙事者变成裁判者也不是例外情况。2014年，内蒙古自治区高级人民法院宣布1996年发生在内蒙古呼和浩特市的强奸杀人案是一起冤案，为已经处决的青年呼格吉勒图平反。

当地报纸《呼和浩特晚报》在1996年4月20日刊登报道“四.九女尸案侦破记”，逐字逐句地公布侦讯笔录，最后一句话是：“杀人罪犯就是呼格吉勒图。”彼时，呼格吉勒图尚未被“逮捕”，检察院尚未提起公诉，一审法院尚未开庭审理此案。官媒有关犯罪的报道有时会引发一片“国人皆曰可杀”的呼喊，在此类案件中，法官不受舆论影响并非易事。

官媒有时还承担着在审前“搞臭”被告的使命。2013年8月，“天使投资人”、“网络大V薛蛮子”（真实姓名：薛必群）被北京警方抓了“嫖娼现行”。在羁押侦查期间，中央电视台《新闻联播》播出薛蛮子身着囚服、供认嫖娼和淫乱行为、认罪反省的视频资料，包括大量案件细节。从2013年8月到2014年4月，薛被剥夺人身自由七个多月，与新闻媒体大量的控诉性报道形成强烈对比的是，薛的律师始终没有在舆论场发声，没有做出任何努力去反制对他的当事人不利的舆论。但是，即使律师进行回击，扭转舆论失衡局面的机会也很小。

官媒是“党的喉舌”，但是在一些情况下，官媒会为第三人的利益讲故事，也会为自身利益而不讲故事，如：锁定“坏人坏事”，然后，索要封口费。

律师借助官媒在庭外开展舆论攻势更是常见的“绝活”。通常是律师举办“专家论证会”，律师聘请专家到会发表意见，记者到现场采访，当然律师一定不会忘记代表他的客户向到场的专家、学者、记者支付“出场费”。不过，“专家论证会”式的舆论战受到许多限制，因为，官媒能否刊登某一敏感报道，最终决定者是宣传部门，而要“摆平”一切相关人士、机构，“运作成本”也是非常高昂的。

随着博客、微博、微信等“自媒体”的出现，律师发现他们可以根据客户的需求独立造势，而不必求助于官媒。自媒体的造势能力未必比官媒弱：官媒受“宣传纪律”约束，而律师在自媒体平台可以放开音量说话。于是，在“自媒体”带动下，在21世纪的中国出现了“死磕律师”。

在“死磕律师”出现之前，没有人把审前公开看成一个问题，相反，官媒和受众都觉得形形色色的法制新闻有警世、教诲作用，而公民的“知情权”也能藉此得到满足。但是，随着“死磕”的蔓延及其“行为艺术”的升级，习以为常的庭外造势就被看成了一种可能引发危机的现象，死磕被看成一种可能危及社会稳定的行为，限制律师庭外造势的呼声很高，而且似乎从外国法律找到了限制的理由。因此，透视中国出现的“死磕律师”和律师庭外造势的法律规制、行业自律，就成为本文不可省略的分析。

（一）贵阳小河案：“死磕”见效的例证

2009年以来，以李庄案、北海案、小河案辩护律师为代表的“死磕派”律师异军突起，他们运用个人博客、微博、媒体在庭外披露案件信息，发表评论，参加论战，聚焦全社会的眼球，将个案变成公案，将法院的审判活动置于舆论中心。死磕式辩护具有鲜明的舆论战特点，围绕舆论战形成了精细的辩护策略：“法条较真”、“网络揭露”、“举报投诉”和“行为艺术”是死磕的具体形式，“只磕公权力不磕私权利”、“只磕程序不磕实体”是死磕的指导方针。律师每一个“死磕”动作，在传达给司法机关的同时，也及时发布在网络上，庭内、庭外双线作战。

贵阳小河案是律师抱团死磕的经典之作，二审宣判前，律师朱明勇在其博客发表《神奇的贵州，蹊跷的“黑帮”》，质疑贵阳黑打“花梨帮”，塑造被告人黎庆洪乐善好施的慈善家形象。小河案发回重审后，由于被告人数飙升，黎的辩护律师周泽在网络上寻求同行帮助，在极短的时间内获得许多律师的支持，表示愿意加入辩护团队的律师多达200人，小河案最终形成“史上最华丽律师团”：陈有西、斯伟江、迟夙生、杨金柱、周泽、杨学林、朱明勇、李金星（网名“伍雷”）等。在小河案的审判过程中，律师们将庭外造势的策略发挥到极致：通过网络发布文章百余篇，控诉黑幕，举报公检法违法犯罪行为（阻碍律师会见、驱逐律师、警方暴力取证和刑讯逼供、控方证据作假、法官妨害作证以及“劝说”被告人解聘律师……），发布庭审实录《贵阳记》33篇，写给贵州省领导（“大佬”）、最高人民法院和最高人民检察院、司法部长、贵州省高院院长、贵州省公安厅厅长、贵州省委书记的公开信6封，强力回应最高法院某副院长“闹庭”言论的论战文章2篇，倾诉刑辩律师执业环境艰难、法律人信仰受挫、对法治前途忧心的文章3篇，案件程序、证据、事实的分析文章若干，审后给被告人的道歉信1封，给关注小河案的社会各界人士的感谢信1封。除此之外，小河案还形成了由精英律师组成的律师观察团，以及由知名学者、教授组成的专家顾问团，他们以发表评论文章、组织专家论证、进行学术讲座等方式声援一线律师的辩护活动。其间还穿插讨论身着律师袍上庭和申请游行示威的插曲，这实际上也是一种无声的表达。

小河案律师“死磕”的结果是：与原审判决相比，重审判决被告人刑期普遍减少（包括第一被告黎庆洪），许多被告人宣判刑期少于被羁押期间，25人被判处缓刑，5人被宣告无罪（ 包括第二被告），1人免于刑事处罚。

（二）李天一案（以下简称：“李案”）：庭外造势冒犯公众的个案

1、2013年2月22日，深圳广电集团网站“新闻频道”刊出一篇报道：著名歌唱家李双江之子李天一涉嫌参与轮奸而被刑事拘留。李双江是一位代表“正能量”的军人和歌唱家，而他的 儿子却如此不堪，两代人强烈反差导致舆论哗然。在开庭之前，被告律师为扭转一边倒的舆论作出了巨大努力：他们通过博客、微博、媒体访谈等方式，在开庭前公开披露了大量案 件细节，包括：涉案人员（含未成年人）和（性侵）受害人的身份、酒吧老板与受害人的关系、受害人的医疗档案等等。被告律师暗示：受害人可能是一名妓女，酒吧老板把她介绍 给顾客卖淫，并利用她敲诈顾客——真正的受害人恰恰是被告。此外，本案五名被告中有四人是未成年人，案情涉及个人隐私，属于依法不公开审理的案件，可是，被告的监护人却 要求公开审理。一审法院认定李天一犯有强奸罪，获刑10年，同案三名未成年被告和一名成年被告亦被认定犯有强奸罪，分别获刑3-12年，二审法院维持原判。随后，北京市律师协 会对李案7名律师进行违纪调查，对3名律师进行了公开谴责、对3名律师进行训诫或通报批评，对1名律师发出规范执业建议书。

2、根据北京市律师协会纪律处分情况通报，受到纪律处分的律师违规违纪行为包括：泄露当事人隐私、贬损同行、向委托人作虚假承诺以争揽业务以及不当披露案件信息。其中，“ 不当披露案件信息”针对的是律师的庭外造势：（1）这是律师在案件开庭审判前的言论；（2）这是律师在法庭之外的言论；（3）这是与未审理案件有关的言论。但是，《律师法》 、《律师执业行为规范》、《律师协会会员违规行为处分规则》都没有专门针对律师庭外言论的规范。那么针对“不当披露案件信息”的纪律处分至少带来了两个相关的法律问题：

（1）纪律处分的依据何在？北京市律师协会在纪律处分情况通报中列明了处分依据：根据《律师协会会员违规行为处分规则》第11条第28款处罚律师“不当披露案情”的行为。但是 该条款是“口袋条款”，如果律师庭外造势已成为一种“新常态”，仅凭借该条款进行规制的缺陷是明显的：第一，笼统的表述无法为律师提供明确的行为指引，而缺乏有效规则又 使纪律处分面临正当性不足的问题；第二，适当与不当的界限不清，模糊性规则暗藏选择性执法的隐患；第三，不区分违法、违背律师职业道德和违背公民道德规范，不区分国家秘 密、个人隐私和案情，不合理地增加了律师的法律风险。

（2）如果没有具体的规则作为依据，纪律处分依托的原理是什么？尽管北京市律师协会据以处分李案部分律师“不当披露案件信息”的纪律条款涉及“其他违法”、“有悖律师职业 道德”和“（有悖）公民道德规范”三种情况，与之密切相关的是律师职业道德的要求。律师的职业道德是多重的，共同构成限制律师“不当披露案件信息”的正当性基础：①律师- 客户之间的委托信任关系要求律师与客户之间的沟通属于特权信息（privileged information），我国《刑事诉讼法》第46条规定“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情 况和信息，有权予以保密”。律师对于代理活动中获得的客户信息，既有免于作证的特权，也负有保密的义务，而披露案情有可能违反律师保密义务。②律师作为法律体系的一员， 维护司法公正是职责所在。舆论是否会影响审判？如果回答是否定的，律师、当事人、检控方、警方和政府当局都没有动因发表庭外言论。刑案审结之前，律师披露案情，庭外造势 ，如果达到操纵舆论、影响公正审判的程度，便背离了律师职业道德的要求。③律师作为诉讼参与人，应当遵守法律法规有关诉讼程序的规定。公开审判是司法公正的前提，但是也 有例外：涉及国家秘密、个人隐私、未成年人的案件。在上述案件中，律师披露案件信息不仅有悖职业道德，还违反不公开审理的法律规定。

3、从“死磕”律师到李案的舆论混战，庭外造势常常把控辩交锋从法庭引向舆论场。法官、初审法院、上诉法院、法院系统栖身的政法体制、审判监督机构都会或多或少地受到舆论 影响。刑案审结之前，律师庭外造势，可能存在哪些过错？当公众谴责刑案被告、舆论倒向一边的时候，被告律师难道没有理由扭转这一局面？再说，并不是只有律师在庭外造势， 打开电视的法制新闻节目，几乎每天都可以看到犯罪嫌疑人在审判之前公开认罪、悔罪。为什么律师庭外造势要受处分，而媒体、侦查人员在审前公开案情却不会受到指责呢？

为了回答这些问题，笔者不得不审视引发这些问题的术语本身。在中国，许多法律问题的讨论都会生成一些外来语，并引进相关的外国法律制度，本文讨论的与庭外造势有关的审前 公开（pretrial publicity）或庭外言论（extrajudicial statement）都是外来语。一方面，外来制度常常给转型社会带来启发，成为改革推力；另一方面，用外来语讨论本国法律 现象，又容易忽视外国和本国在制度、文化和价值方面的差异，讨论常常因为缺乏区分而停滞不前。不管怎样，当我们用外来语讨论本国法律现象的时候，分别考察外来语表达的中 国法律现象和外来语代表的外国制度都是不可省略的过程。唯如此，我们才能回答：我们究竟是在用同一方法处理相同的问题（只是相同的问题发生在不同国家而已），还是试图用 同一方法处理两个完全不同的问题？

一百多年前，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官（Justice Holmes）在一份判决中写下了这样的法律意见：“我们（司法）制度的理论是，只能从双方在法庭上公开出示的证据和论 辩中推导出案件结论，判决不能受任何外来影响，不管这种外来影响是来自私下交谈，还是来自的公开言论。”法庭正义是一种排除外来影响的正义，裁判者只能在聆听双方当事人 陈述、质证和辩论的情况下，凭借自由心证，就案件作出判断——这或许可以作为有关司法公正的一个霍姆斯主义解读。

在美国，陪审团是一项重要的刑事审判制度，获得公正的陪审团审判是宪法第六修正案赋予公民的基本权利。在陪审团认定事实问题、法官裁断法律问题的司法机制下，随机抽选的 普通民众承担了评判事实、判断罪与非罪的任务，无偏见的陪审员是公正审判的应有之义。在职业法官和“陪审席上的普通人”之间进行分配审判权的原理在于：决定事实问题更多 依赖常识和经验，陪审团人数众多，众人的平均理性和生活经验比单个法官在认识真相方面更加可靠，同时，陪审团一致裁决原则能够有效地抵销单个裁判者的固有偏见，这些构成 了非专业人士担任裁判者的优势。然而，凡事都有两面性，与职业法官相比，陪审员没有受过法学教育，缺乏长期从事审判工作的经验，他们形成“心证”过程容易受到外来因素的 影响。因此，在美国司法的语境下，律师进行庭外造势，可能影响陪审员的公正性——他（她）可能在案件审理之前就形成了“前见”。

（一）詹泰尔v.内华达州律师协会（Gentile v. State Bar of Nevada）与美国律师协会《职业行为示范规则》第3.6条的变迁：如何区分律师适当的庭外言论和操控审判程序？

1.詹泰尔v.内华达州律师协会

（1）背景。受谢泼德v.麦克斯韦尔案（Sheppard v. Maxwell）影响，美国司法界开始着手制定案件披露规则，引发对于律师庭外言论正当性的讨论，并最终催生美国律师协会 （“ABA”）《职业行为示范规则》（MRPC）（1983）第3.6条。该条款从三个方面规范律师的庭外言论：（a）为不当的律师庭外造势设定一般判断标准，即：“不当”就是具有“实 质损害司法程序的高度可能性”——行业规范不是一般性地禁止律师庭外造势，而是禁止那些有可能实质损害司法公正的庭外造势。（b）“列示”条款：列示条款是把抽象的判断标 准类型化，该节列举了六种可能实质损害司法程序公正的行为。（c）“安全港”条款：该节一般性地界定了律师正当言论的范围。之后，《内华达州法庭规则》（Nevada Supreme Court Rule）第177条复制MRPC第3.6条，规范律师庭外言论。1991年，上述规则在詹泰尔v.内华达州律师协会案中受到挑战。

（2）案情：内华达州执业律师詹泰尔在他的委托人被控盗窃毒品后，召开新闻发布会，宣读了一份事先准备好的简短声明，主要内容是：他的委托人无罪，是代人受过，一名拉斯维 加斯警员才是真正偷可卡因的人。六个月后，陪审团宣告他的委托人无罪。但是，内华达州律师协会对詹泰尔展开纪律调查，认为他在新闻发布会上的言论违反《内华达州高等法院 规则》第177条，对他处以“内部训诫”。内华达州高等法院支持律师协会的处分决定，詹泰尔上诉至联邦最高法院，《内华达州高等法院规则》第177条的合宪性问题摆到联邦最高 法院面前。

（3）判决和影响。本案的争点围绕两个合宪性问题：

第一，《内华达州高等法院规则》第177条第1款“实质损害司法程序的高度可能性”标准是否违反宪法第一修正案。詹泰尔援引Landmark Communications, Inc.v. Virginia, supra 、Wood v. Georgia、Bridges v. California等案确立的、限制媒体报道未决案件的“明显而即刻的危险”标准，认为“实质损害司法程序的高度可能性”标准对律师庭外言论施加 了更严格的限制，违反了宪法第一修正案对于言论自由的保护。联邦最高法院多数意见认为，律师是刑案审判的关键参与者，得以通过特定渠道（如：证据交换、律师-客户特权沟通 ）获得案件权威信息，他们的庭外言论会对未决案件的公正审判产生更大的威胁，以往有关律师广告的判例也表明，与其他职业相比，对律师言论自由并没有适用同等程度的保护。

因此，出于公正审判的目的，一方面要充分保护律师在法庭上的言论自由，另一方面律师的庭外言论自由应当受到更为严格的限制，内华达州以及其他多数州对律师庭外言论适用“ 实质损害司法程序的高度可能性”检验标准不违反宪法第一修正案。

第二，《内华达州高等法院规则》第177条第3款“安全港条款”的合宪性问题。联邦最高法院多数意见认为安全港条款因文意模糊而违宪。首先，从语法和文意上来看，该条款规定 “尽管（notwithstanding）有（a）款之规定，律师可以在不谈及详情的情况下（without elaboration）阐述主张或辩护的一般性质（general nature）”，“尽管”一词让詹泰尔 相信可以有条件地举行新闻发布会，而不必担心受到纪律处分，即便他知道或应当知道他的言论可能对诉讼程序造成实质性损害；而“不谈及详情”和“一般性质”是典型的程度词 ，没有固定的用法（settled usage），也没有既成传统的法律释义（tradition of interpretation in law），因此律师在发表庭外言论时没有任何原则来判断何时他驶出了“安全 港”。其次，由于文意模糊，该条款为谨慎的律师和不谨慎的律师设置了同样的“陷阱”，这将带来歧视性执法的隐忧。最后，判决还指出，如果其他人在先发表了可能导致偏见的 言论，律师的庭外言论就会成为一种防御手段，用来消除对客户的不利影响，防范司法权的滥用。

为回应詹泰尔案判决，美国律师协会律师代表大会在1994年修改了《职业行为示范规则》第3.6条：①将3.6（a）中一般判断标准的适用对象限缩为正在或者已经参加案件调查或诉讼 活动的律师。②将3.6（b）“列示条款”移至3.6条的评论部分（Comment section）中。③对避风港条款进行类型化解释，作为3.6（b）。修改后的避风港条款删除了模糊性的语言 ，如“the general nature”（of the claim or defense）和“without elaboration”，列举了7类律师可以庭外公开的信息，包括： a.案件所涉的主张（claim）、违法行为 （offense）、辩护（defense）以及相关人员的身份，法律禁止的除外； b.记载于公共档案的信息； c.某事项的调查正在进行（的状态）; d.诉讼的日程安排或其中某一阶段的结 果； e.请求协助获取必要证据和信息； f.有理由相信存在对个人或公共利益造成重大损害的危险时，就有关人员行为的危险性发警告； g.在刑事案件中，除了上述a至f项，还包括 ：（i）被告人的身份、住址、职业和家庭状况；（ii）如果被告人未被拘捕，有助于拘捕此人的必要信息；（iii）遭逮捕的事实、时间和地点；以及（iv）实施调查和逮捕的警员 或机构，以及调查持续的时间。④增加3.6（c）“防御性”条款，如果他人发布了妨碍当事人获得公正审判的信息，律师可以在减轻对方恶意披露造成的不利影响的范围内，做出必 要限度的回应。⑤增加3.6（d），将3.6（a）的约束力扩展到受该条款规制之律师供职的律师事务所或政府机构的其他律师。

（二）庭外造势不止和律师的庭外言论有关，关键是“公正而无偏私”的陪审团审判，防止潜在的陪审员受到舆论先入为主的影响

对庭外言论与司法公正的思考，最初是源于媒体对于待决案件的曝光，关注点是新闻报道是否足以使潜在陪审员产生偏见，从而剥夺了被告人获得公正陪审团的基本权利。

1.雷纳德诉美国政府案（Reynolds v. United States）：联邦最高法院首次确认不当的审前公开会导致陪审团产生偏见，妨害被告获得公正审判的权利。

雷纳德是一名“耶稣基督后期圣徒教会”[40]信徒，他自愿成为重婚罪的被告，挑战“反重婚法案”的合宪性。1874年10月，案件初审在犹他州一个地区法院进行，大陪审团认为应 以重婚罪起诉雷纳德；1875年，雷纳德被判重婚罪成立，刑期2年，并处罚金500美元；1876年犹他州最高法院支持初审判决。1878年，案件上诉至最高法院，雷纳德要求推翻他的重 婚罪判决，理由之一是，对于他是否有罪这个问题，至少有两名陪审员在审前已经形成了前见（opinion）。