【劳动实操】从“三证制度”说起--用人单位聘用外国人的几个法律问答 ｜威科先行劳动法库

当今，越来越多的国际友人热衷于在中国开创事业。据不完全统计，至2016年底，已有近百万外籍人士在中国工作。他们中的一部分人，正处于“非法就业”的状态。比如，最近有不少新闻曝光了一些外语教学机构存在的“黑工外教”开展授课，这一现象已经引起了不少关注。

本文的立意在于，对国内用人单位在聘请外国人工作时遇到的一些常见问题，从法律角度作一个较为全面的解答，并且在实操过程中，为用人单位办理相关手续作出流程指导。

一、未有书面劳动合同，但事实上在用人单位工作，是否构成法律上的劳动关系？
     

一般来说，只要是中国公民，即便没有与用人单位签订书面劳动合同，但只要有一系列证据（如社保缴纳记录、工资转账凭证、员工打卡记录、服装或工牌的存在、证人证言等）能够证明这种劳动事实的存在，劳动关系是可以被认定的。那么，这一原则是否同样适用于在华工作的外国人？
     

回答这个问题前，首先要了解“三证制度”。这里的三证，指的是签证、就业证、居留证。根据《外国人在中国就业管理规定》第五条“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用”及第八条“在中国就业的外国人应持Z字签证（即工作签证，发给申请在中国境内工作的人员及有关证明直接办理就业证）入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，[ 外国人居留证件，分为有时效的居留证件及永久居留证件。《外国人在中国永久居留审批管理办法》第六条、第七条、第八条规定了取得永久居留证的相关要件。]方可在中国境内就业。”的规定可以看出，外国人如果要正常“就业”，取得签证、就业证、居留证是前提。如果连这个前提都没满足，那么直接可以认定其为非法就业[ 依据：国务院法制办公室关于《中华人民共和国外国人入境出境管理条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知第四十条规定：“外国人有下列情形之一的，认定为非法就业：（一）未持有效的工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的，但按照规定免办的除外……”]，此时，如果没有签订书面劳动合同，即便有提供劳动的事实（如西班牙人甲一直在中国企业乙公司从事服装设计、咨询工作，在乙公司有自己邮箱、OA系统，甚至是名片，以及每个月都从乙公司领取报酬的事实），当然也会被认定为非法就业。[ 依据：国务院法制办公室关于《中华人民共和国外国人入境出境管理条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知第四十一条规定，“未持有效的工作许可和工作类居留证件的外国人，虽未与用人单位签订劳动合同，但是与用人单位形成事实上的劳动关系的，视为非法就业；外国人是否已经实际取得劳动报酬并不影响前款规定的外国人非法就业行为的成立。……”]

因此，如果外国人没有取得三证，无论其是否与用人单位签订劳动合同，均会被认定为非法就业，劳动关系也不会被法律所认可。

此外，如果符合《外国人在中国就业管理规定》中第九条的标准（由我政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员），可以免去办理就业证的环节，转而以“外国专家证”来代替。

二、三证齐全的状况下，用人单位与外国人之间的“关系”，是否适用中国的劳动法或劳动合同法？

首先，法律已经明确，如果在三证齐全情况下，外国人要在境内的用人单位工作的，应当签订劳动合同。且用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准，外国人在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行；用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。[ 依据：《外国人在中国就业管理规定》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十五条。]

其次，上海市劳动局在1998年发布过《关于贯彻的若干意见》的通知，其第十六条表述如下：用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

由此，如果一切手续正常，用人单位与外国人之间，是适用中国的劳动法的。但需要注意的是，法律仅规定了《劳动法》是处理用人单位与外国人关系所适用的法律，并未提及《劳动合同法》。因而，企业与外国人签订的“劳动合同”，并非《劳动合同法》框架意义之下的合同；换言之，该“劳动合同”完全可以在遵守《劳动法》基本原则的前提下，对《劳动合同法》中的一些强制性条款作突破性的约定（如在用人单位支付补偿金、负担赔偿金方面的条款有所变动）。但最终，如果在该“劳动合同”未对相关事项作出明确约定的情况下，在仲裁或判决时，仲裁机构或法院仍然会以《劳动合同法》中的相关强制性约定作为裁判依据。

三、如果劳动关系不被认定，是否仍需要遵守用人单位的规章制度？ 
    

本文第一部分中提到的西班牙人甲，如果处于非法用工的状态，在劳动关系不成立的前提下，其仍然需要遵守乙公司制订的一系列规章制度。原因在于，跳出劳动关系的范畴，其与乙公司至少是一个雇佣关系，或者是劳务关系。在劳动关系不被认定的情况下，甲当然只能基于一般的合同（民事）关系向乙公司提出相关诉求，此时，基于权利义务的对等原则，假设甲要求乙公司支付工作对应的报酬，那么其在提供服务的同时，当然也要遵守乙公司的设置的一系列规章制度。

四、如果外国人的行为造成了用人单位损失，用人单位如何进行维权？
 

在合法用工的前提下，外国人的行为如果造成了用人单位的损失，双方的合同对该事项有相关约定的，则按照约定处理；如果没有约定的，则用人单位是无法根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定去主张相关权益的[ 《工资支付暂行规定》第十六条规定，“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失”，这里明确“按照劳动合同的约定”要求员工赔偿，如果没有约定，不能主张赔偿。]此时，用人单位应当跳出合同框架，按照行为人因过错侵害他人民事权益的思路，要求其依法承担赔偿责任。

五、用人单位如何帮助外国人办理三证？

以上海为例，大致分为以下三步。
1、用人单位聘雇外国人，应当在拟聘雇的外国人入境以前，向市劳动局申请就业许可，并提供下列文件：
（一）用人单位出具的聘用外国人申请函；
（二）填写正确的《聘用外国人就业申请表》；
（三）拟聘雇外国人的工作经历及受教育情况证明；
（四）拟聘雇外国人从事该工作的资格证明；
（五）用人单位营业执照、批准证书；
（六）拟聘雇外国人的护照复印件；
（七）与本意见第五条相关的其他文件。
用人单位聘雇外国人的申请被批准以后，由市劳动局颁发许可证书，用人单位凭许可证书等有关材料向被授权单位申办外国人入境职业签证手续，并通过被授权单位向拟聘雇的外国人发出签证通知函及许可证书。获准来本市就业的外国人应凭上述签证通知函及许可证书到中国驻外使、领馆、处申办职业签证。

2、用人单位应当在被聘雇的外国人入境后十五日内持下列有效文件到市劳动局办理就业证：
（一）用人单位出具的办理就业证的申请函；
（二）填写正确的《外国人就业登记表》一式二份；
（三）许可证书；
（四）被聘雇外国人的有效护照；
（五）省、自治区、直辖市卫生检疫部门出具或确认的外国人健康证明；
（六）用人单位与被聘雇外国人签订的《劳动合同》；
（七）被聘雇外国人近期二寸证件照片三张。

3、已获取就业证的外国人，应在入境后三十日内，持就业证到市公安部门申办居留证件。
   

六、用人单位是否要为外国人缴纳“五险一金”？

当外国人在用人单位配合下取得在中国境内合法就业的资格，且在劳动合同签订的状态下，用人单位是否要为其缴纳所谓“社保”？

根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》规定，外国人应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。“参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。”   另外，上海市人力资源和社会保障局在2014年颁布了《上海市贯彻中组部、人社部等25部门＜外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法＞的意见》，其中第九条规定，外国人可以凭《外国人永久居留证》作为有效身份证件办理参加社会保险各项手续。在上海就业的，可按照国家和本市有关规定参加各项社会保险；办理社会保险关系转移接续、终止等手续的，社会保险经办机构按照有关规定简化流程、提供方便。”

由此可见，外国人在中国境内合法就业的，其有权享受社保待遇，用人单位也应当按照标准为其缴纳社会保险费。

此外，若依法参加社会保险的外国人与用人单位或者境内工作单位因社会保险发生争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位或者境内工作单位侵害其社会保险权益的，外国人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

结语：

值得一提的是，为适应我国经济社会发展形势需要，针对现行外国人永久居留制度逐步显现出的申请条件设置不够合理、签发对象偏窄、待遇落实不到位等问题，在2016年的2月18日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强外国人永久居留服务管理的意见》，明确要求“加快制定外国人永久居留管理条例”。其后，《中华人民共和国外国人永久居留管理条例（草案）》正在向社会广泛征求意见中，该条例力求从立法层面改革完善永久居留制度，设立灵活务实的申请条件、简化受理审批手续、落实资格待遇。该条例正式生效后，对于新形势下促进经济社会发展、增强国家吸引力、构建和谐社会具有十分重要的意义。

文章转自“威科先行劳动法库 ”，著作权归作者陶无为所有