煎饼的两面——说说于欢案的“防卫过当”与“被害人过错”

整个一天都被本案的庭审情况以及各方家分析刷屏，综合起来焦点问题就是“于欢的行为是否构成防卫”，在此基础之上，又分为“正当防卫（不负刑责）”和“防卫过当”两派。那么来看怡宝对此的意见：

首先，面对着对方的侵害，于欢的反击行为肯定属于防卫。注意，怡宝只说了防卫，而没有说正当防卫。

其次，我们来看引发于欢反击行为的因素，没错，就是杜志浩等人此前索债过程中的一系列侮辱，扇耳光，限制人身自由等行为，显然，这些行为本身属于违法行为，结合正当防卫的定义，显然是针对不法侵害而采取的，故而也属于正当防卫之范畴。

第三，杜志浩等人此前的行为，以及在于欢意欲逃离会见室时所实施的将其推回沙发以及夹脖子拖回的行为，与于欢持刀捅刺造成一死两重伤一轻伤的行为，在暴力程度和实际后果上都具有天壤之别，显然于欢的行为后果明显超出了必要限度，故而应当属于防卫过当。

在此怡宝要提醒大家一个细节，在一审判决引用的尸检报告中显示：杜志浩的致命一刀是造成了肝动脉破裂，其创道长度为15厘米。而根据现有资料显示，于欢所使用的是一把在办公室里放着的水果刀。怡宝在看到一审判决后，就找了自己家里以及同事朋友家里的水果刀做了个小调查，基本上展开全长都在20厘米左右，刃长10厘米左右。可以试想一下，如果这样的刀具要造成15厘米的伤口，其捅刺的力度该有多大。

分析至此，肯定有人要指责怡宝骗流量了，“你等于啥都没说，这不是跟你们家最高公司的观点一样么”

OK，那现在就开始说点不一样的。

我们来回顾一下一审判决：一审判决书显示，公诉机关的指控意见为：“1.于欢构成故意伤害罪；2.被害人一方对本案发生具有严重过错，可以酌情对于欢从轻处罚；3.建议判处无期以上刑罚”。而一审判决书也是全盘采纳了公诉机关的指控意见，判处于欢无期徒刑。

所以问题就出来了，到底对于于欢案是应当认定为“被害人严重过错”呢？还是“防卫过当”呢？

被害人过错是指对被害人实施的诱发犯罪行为人产生犯罪意识或激化犯罪行为的不当行为的否定性评价。在实践中，被害人过错的范围其实非常广泛，不仅仅局限于实际的殴打辱骂等行为，例如因为配偶与他人通奸，致使丈夫羞愤杀害奸夫的，实务中常常会认定被害人严重过错；又如某单位领导长期故意打压或者找机会处罚员工，致使员工殴打其造成伤害的，也常常认定为被害人具有一定过错。

那么在本案之中，我们可以看到杜志浩等人为了索取债务（暂不论该债务是否合法），采取了限制于欢母子行动自由，裸露下体配合污言秽语辱骂，以及扇耳光等行为，显然属于具有引发矛盾的严重过错，那么我们是否可以得到这样一种逻辑结构：

因为杜志浩等人实施了一系列侵害行为，所以引发了于欢的持刀捅刺。

由此可见，其实在本案之中，杜志浩等人的过错行为，其实就是认定于欢系防卫行为的原因，也就是说当你认为杜志浩对本案发生具有严重过错，也就是认定了于欢是防卫行为。就如同怡宝给你介绍“这个是我丈母娘”，也就等于告诉了你“这是我妻子的妈妈”，那么既然一审法院认定了本案杜志浩具有严重过错，那么在定性上也就没有太大问题。

综上所述，怡宝认为，本案中于欢行为的定性，其实“防卫过当”和“被害人严重过错”都无不当，因为二者本身就是同一件事情基于不同角度的看法评价而已。

基于上述分析，怡宝要说的第二个问题就是：

二审中检方的核心意见主要围绕是否构成“防卫过当”展开，意见本身写得丝丝入扣，情理并重，值得学习，但是正如电影《满汉全席》中所说那样“这道鲟龙鱼炖熊掌，就单一个菜来说，是绝无匹敌的，但是根据满汉全席的要求，前一个菜是鱼，这个菜又是鱼，就重复了，所以应当判对手获胜”。

二审检方既然明确指出了一审判决没有认定防卫过当是错误的，应当在二审判决中加入该情节，对于欢重新量刑（显然是要更为从轻），如果二审判决就这样加入防卫过当情节的，显然就是等于同时适用了“被害人过错”和“防卫过当”，既然如前所述，在此类打架斗殴致人伤死案件中，被害人过错行为具体表现多为直接的殴打辱骂等行为，是引发和认定被告人系正当防卫的原因，那么显然就是一张煎饼的两面，如何能够同时使用呢？

正如你去买个披萨，我告诉你正面洒满了芝士和烤肉，那就不用再说背面就是焦脆的饼底了。同样如前所述，你也不能因为那个人是“怡宝的丈母娘”和“妻子的妈妈”，所以就让她必须买两次车票。

所以怡宝认为，二审的检方意见，乃至判决说理之中，应当要对一审的“被害人过错”情节做出相应的处理，无论是采纳还是否定，总之一个底线就是不能与“防卫过当”同时适用。再说简单一点，这两个情节的认定都足以对于欢从轻量刑，且从轻的幅度也是一个对应的关系，即：你认定死者杜志浩的过错程度越大，则于欢防卫的过当程度就越小。

于欢案走到今天，其本身早已经超越了一个刑事案件的范畴，由本案引发的舆论风潮，无论是正向的分析还是愤青的口水，在客观上都起到了引发社会关注，促使公众思考的作用，绝大部分的民众第一次深入的“正当防卫”，“罪刑法定”等等概念，同时本案所牵扯出来的当前实体经济的衰退，金融市场的乱象以及非法讨债等等社会经济各管理方面的诸多问题，更是将本案的思考推向了一个更深的层次。怡宝衷心希望本案无论最后如何判决，最终都能够成为中国法治建设进程中的一个标杆。

P.S：临到结尾，怡宝突然发现，其实从民众的角度来说，最无法接受的是量刑。为何一个刺杀对自己实施不法侵害的于欢，最后要遭受无期徒刑这样的重罪。因为对量刑的不可理喻，从而反过去认定其应当是“正当防卫”或者“防卫过当”等等性质，这是个很有意思的现象，强烈推荐大家有机会听听刑诉界CROSS style人才陈少文老师的一起节目《先量刑后定罪？》，真的是一语道破天机啊。