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作为“强监管”元年的标志，银监会于2017年的春天连续下发了八份文件，而其中的银监发[2017]7号文《关于切实弥补监管短板提升监管效能的通知》，更是直接体现了监管系统内查漏补缺、健全管理的决心。
其中，在7号文中被列入“制定类”的16项制度中，《商业银行委托贷款管理办法》无疑是在业界广受关注的一部法规。
在最近几年，共有三部法规，银监会对其征求意见的时间期限均超过一年，分别是：
2013年征求意见的《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（已于2016年正式下发）；
2014年征求意见的《商业银行理财业务监督管理办法》；
2015年征求意见的《商业银行委托贷款管理办法》。
上述三部法规有一个共同特点：均以规范表外业务为主，同时其规范对象均带有一定程度的资管特征。
他们“难产”的主要原因，还是在于这些法规牵涉到了众多参与方的利益，直接下发会有造成市场较大波动的可能性。
但是，即使是困难重重，银监会作为监管方，该落地的制度最终势必将推行落实。因此，分析当前委贷业务模式合规性，同时对未来，乃至十九大以后的监管趋势做出合理判断，是这篇文章的初衷。
笔者在这里先将委贷业务分为三类：
银行仅作为受托发放的主体，不承担业务信用风险，收益完全来源于业务手续费。
本文中，将此类委贷业务称为“单纯的委贷业务”。
银行委托通道设立SPV并交付委托资产，再由SPV管理人作为委托人，委托银行发放委贷给银行授信客户。其实质为：银行通过结构化融资，为本行授信客户放款。
本文中，将此类委贷业务称为“银行承担信用风险的委贷业务”。
在上一类的基础上更进一步，即同业投资的资金方和委托贷款行是同一法人银行（可能不同分行）。
永续债对发行人而言优点不少，既可以降低公司负债率，又不稀释股权。但是在我国，永续债并不常见。
目前，仅有少量企业发行过永续票据（实质是一种中票）和可续期债。而且根据《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》，永续中票已实现全额计入权益科目，且利息可税前抵扣。
在实践中，已经创设出的类似产品有三类：
“可续期公司债”
“长期含权中期票据”
“永续委贷”
不过相较于“可续期公司债”及“长期含权中期票据”而言，永续委贷所受的限制较少，比如：无需注册或者核准、不受融资余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十的限制，等等。
而永续委贷目前的灵活性更大。
永续委贷为近年来业界常用的一种业务模式，借款人多为大型房地产企业，具体模式为：
银行通过投资SPV，并由SPV管理人作为委托方，通过银行向其授信客户发放委托贷款。
该业务期限的永续性，决定了借款人通常将此类委贷纳入所有者权益，而非负债，来进行核算。因此，业界也会将此类业务称为“名债实股”。
委贷期限：借款人宣布清算日或借款人按合同约定宣布全部贷款本金到期日；
赋予借款人单方宣布全部或部分贷款提前到期的权利；
利率跳升机制：利率随着贷款时间的增加而提升，但是设置利率上限。如果香港上市公司需与借款人合并报表，设置合适的利率上限有助于将永续委贷计入权益工具，避免被认定为利率过高逼迫发行人不得不赎回，从而被认定为金融负债。
国际会计准则第32号的规定：“没有强制要求赎回或者是由持有人有权选择赎回的优先股，可能具有合同规定的加速股利，这样，在可预见的将来这种股利率预计将会很高，因此，从经济上来说发行人将不得不赎回此工具，在这种情况下，将它归类为金融负债是恰当的，因为发行人几乎无权避免赎回这种工具”
利息递延：如借款人在存在结算日的任何一年（设为A年）均未宣布分红，则借款人当年应付利息递延至次年（即A+1年）支付，可提升利率，递延次数无限制，但是需设置合理的利率上限，理由同上。
《贷款通则》规定：
“自营贷款期限最长一般不得超过10年，超过10年应当报中国人民银行备案”
因此，自营贷款不具备成为“永续贷”的条件；根据《贷款通则》第七条、第十一条的相关规定，委托贷款应具有明确的期限。
第七条 委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。
第十一条 贷款期限根据借款人的生产经营周期、还款能力和贷款人的资金供给能力由借贷双方共同商议后确定，并在借款合同中载明。
但《中国人民银行办公厅关于取消委托贷款期限限制的批复》（银办函【2001】29号）同意取消对委托贷款委托期限的限制，委托贷款的期限可由委托人确定。而这就为永续委贷的开展，提供了制度上的依据。
“根据《贷款通则》和《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》(银办发[2000]100号)中关于委托贷款的有关规定，鉴于商业银行开办委托贷款业务只收取手续费，不承担任何形式的贷款风险，并考虑到目前办理委托贷款的实际情况和需求，同意你行取消对委托贷款期限的限制。”
《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》规定：
“投资方购入金融工具的分类，金融工具投资方（持有人）考虑持有的金融工具或其组成部分是权益工具还是债务工具投资时，应当遵循金融工具确认和计量准则和本规定的相关要求，通常应当与发行方对金融工具的权益或负债属性的分类保持一致。例如，对于发行方归类为权益工具的非衍生金融工具，投资方通常应当将其归类为权益类工具投资”
根据上述规定，如果发行方将永续委贷计入权益工具，那投资方通常应当将其归类为权益类工具投资。
如果投资方为银行自营通过嵌套资管计划发放永续委贷，穿透后根据《资本管理办法》，出资银行需要按照1250%的风险权重计算风险加权资产。
永续委贷对于借款人而言确实很有吸引力，毕竟既可以降低净资本负债率，而且不稀释股权。
但是对于投资人而言就不一样了。除非借款人清算或者借款人要求提前还款外，投资人无权要求借款人于固定的期限支付固定的投资本息。
如果借款人支付投资收益/利息，还需要借款人达到分红条件，投资人投资风险较大。并且，如果投资人为银行，还需要按照1250%的风险权重来计算风险加权资产。
为了同时满足借款人及投资人的需求，借款人、委贷行及投资人在签署永续委贷合同文本的同时，应当签署永续委贷补充协议，在补充协议中约定固定的借款期限，借款人依据永续委贷合同计入权益类，投资人按照补充协议于到期日收回本息，如果投资人为银行，也无需按照1250%的风险权重计算风险加权资产。
但是该业务模式明显违规，典型抽屉协议的做法。
“三办法一指引”（3+1）规制银行自营固贷、流贷、个贷或项目融资，属于有明确指向性的监管制度，单纯的委贷业务肯定不在上述范围之内，不会受“3+1”关于受托支付、实贷实付等条款的限制。
实际上，多数单纯的委贷业务用于补充借款人的流动资金或归还贷款，从委贷用途来看，本来就缺乏明确的交易对手与支付对象，遑论受托支付与实贷实付。
而单纯的委贷业务作为资金游离于银行体系外的表外业务，在贷款三查方面，则根本没有必要执行严苛的“3+1”制度。
但银行承担信用风险的委贷业务（资金方和委托贷款行不是同一家银行）在贷款三查方面，则应参照“3+1”相关条款。
但实际上，这样的监管逻辑也并不是针对委贷建立的，而是来源于127号文第十二条：
即银行在同业投资的投前、投中、投后，应在一定程度上参照“3+1”的规定履行职责。
至于受托支付与实贷实付，即使是银行承担信用风险的委贷业务，也完全没必要参照执行。
这里需要特别强调一点，部分地方监管当局在现场检查过程中，对同业投资项下业务委托贷款行是本行的情形，认定为是违反了《贷款通则》第17条：
“委托贷款，指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用的贷款。贷款人（即受托人）只收取手续费，不承担贷款风险”
具体情况，本文会在后面第（五）部分详述。
由于127号文第十二条前半句的口袋条款：
及8号文第四条：
四、 商业银行应比照自营贷款管理流程,对非标准化债权资产投资进行投前尽职调查、风险审查和投后风险管理。
的明确要求，在监管高压的态势下，几乎可以肯定的是：银行承担信用风险的委贷业务，必须遵照房地产信贷政策的相关条款执行。
即使是一些并不触及红线的问题，如未遵守“3+1”中的按进度放款等要求，也会有极大的可能，被监管认定为利用同业、理财业务降低审查标准进行监管套利，从而受到监管规制。
至于资金用于违规拿地、补充资本金等触及监管红线的行为，则几乎可以肯定会受到监管问责。
2017年4月11日，《上海银监局行政处罚信息公开表》（沪银监罚字[2017]16号）显示，该局对招商银行股份有限公司上海分行罚没人民币420.3428万元。主要违规事实为“2016年，该行以“投资资产管理计划-发放信托贷款”为通道，向XX投资管理有限公司放款，部分资金用于支付土地出让金”。
从处罚来看，招商银行股份有限公司上海分行属于典型的“监管套利”。3月29日，银监会印发的《关于开展银行业“监管套利、空转套利、关联套利”专项检查工作的通知》（银监办发[2017]46号）在附件“专项治理工作”要点中专门提到规避监管政策违规套利行为，其中就包括“是否通过同业业务和理财业务或拆分为小额贷款等方式，向房地产和“两高一剩”等行业领域提供融资”。
其实较为值得探讨的，反倒是单纯的委贷业务。
目前，关于委贷的外部监管制度几乎是一片空白。因此，委贷业务在开展过程中存在的合规风险较小。
对于单纯的委贷而言，似乎无须遵循房地产信贷政策相关条款。但笔者需要强调的是，根据2015年《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》第十二条的相关精神，委贷资金用途不得作为注册资本金，这个实际上是监管始终一脉相承的思路。
第十二条 商业银行受托发放的贷款应有明确用途，资金用途应符合法律规定和信贷政策。资金用途不得为以下方面：
（三）作为注册资本金、注册验资或增资扩股。
在国发〔1996〕35号文《关于固定资产投资项目试行资本金制度》中就明确提出过：
“投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金”。
因此笔者认为，即使是单纯的委贷业务，为房地产企业增资也肯定是触碰了红线，几乎妥妥的将受到监管规制念。
至于委贷资金用于拿地，笔者则倾向于认为不属于监管规制的范围之内。实际上，即使不通过委贷，关联方也大可以通过股东借款等手段向项目公司放款拿地。
此为业界常态，亦无相关制度限制股东借款拿地，以此类推，起码目前，单纯的委贷模式下，资金用于拿地受到监管规制的可能性较小。
年初的大资管征求意见稿，与银监会三三四检查，均明显传递出限制嵌套的理念，从而一举将此问题推上业界争论的风口浪尖。
因为如果委贷也算一层嵌套的话，那么对于现阶段的同业业务、理财业务等等，毫无疑问是一次沉重的打击。因为像券商、基金、期货等这些通道，其本身并不具备放贷资质，客观上均需要借助委贷完成放款。
若委贷算作一层嵌套，而认定嵌套口径从严，则意味着商业银行同业投资的可用通道，几乎只剩下信托一种选择。结合未来大资管新规可能禁止多层嵌套，对于整个资产管理行业而言，不啻于一次监管力度的大版本升级。
针对此问题，笔者的观点是：
第一，委贷并不具备主动管理能力。虽然券商、基金、期货等机构通常充当通道，但通道并不直接意味着其不具备主动管理产品的能力。因此，券商期货资管与基金专户通常视为一层嵌套。
但委托贷款则不同：它必须根据委托人意愿进行投放，银行在业务模式中，仅仅充当受托发放的职能，并不能够根据其意愿随意投放资金。显然，这与业界常规的“嵌套”概念存在较大出入。
第二，委贷作为一种放款形式，客观上确实具有存在的必要，该环节并不是各参与方主观意愿的体现。
参照信托通道，业界针对信托业务的嵌套，也仅仅指信托计划，从未有人将信托贷款视为嵌套的环节。
实际上，银监会近年来针对同业业务开展的所有检查中，从未在检查方案与要点中将委贷业务列示为同业业务的一类，也从客观上否定了委贷作为一层嵌套的身份。
另外，在央行今年7月发布的《中国金融稳定报告（2017）》中，在名为《促进中国资产管理业务规范健康发展》的专题一内，央行肯定了资管对促进直接融资、支持实体经济的积极作用。
而对于嵌套及通道的表述如下：
（四）消除多层嵌套，抑制通道业务
对各类金融机构开展资产管理业务实行平等准入、给予公平待遇。限制层层委托下的嵌套行为，强化受托机构的主动管理职责，防止其为委托机构提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。
对基于主动管理、以资产配置和组合管理为目的的运作形式给出合理空间。
也即可以看到的是，监管未来会主要限制的，是进行监管套利的嵌套。
（五）银行同业投资SPV后管理人再委托本行发放委贷
当前，在监管层普遍存在这样的一种观点：
《贷款通则》规定委托贷款项下“贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险”，如银行投SPV，管理人将财产委托本行发放委托贷款，会导致银行承担贷款风险，违反贷款通则。而且该规定应是以法人为合规审查单位。也就是说，即便投资方和委贷行是同一法人不同分支行，也不能绕开监管规定。
但在当前的监管体系下，笔者对此并不认同。这其实是典型的刻舟求剑式思维模式。毕竟，贷款通则是在1996年发布的，足以堪称是“康熙年间”的老制度了，而同业投资则是在2012年兴起、2014年127号文下发后开始疯狂扩张。
显然，同业投资的经营环境和业务逻辑，都与以往存在巨大差异。在这种的情况下，老法规对于新业务的适格性无疑是大打折扣。
正如根据前文分析127号文的逻辑，如果是承担信用风险的委托贷款业务（不论资金方和委贷行是否为同一法人银行），从风控角度反而需要参照“3+1”进行相应的风控措施，只要银行在资本计提、资金流向等参照表内贷款标准即可。
然而这样对吗？......
当然了，从实际业务动机角度出发，不可否认的是：银行之所以要大费周折绕道SPV再以委托贷款名义给企业融资，而不是直接发放传统贷款，多数情况下有监管套利的动机。比如传统狭义贷款额度控制，资金流向审查等等。
从当前的监管态度看，这种模式肯定属于资金空转套利范畴。笔者只是认为，不应该用《贷款通则》作为处罚依据。
展望未来，委贷征求意见稿规定：
“商业银行严禁接受下述资金发放委托贷款：(四)筹集的他人资金。”
《商业银行表外业务风险管理指引》（修订征求意见稿）规定：
“商业银行开展表外业务，应当遵循以下原则：（二）分类管理原则。商业银行应当区分自营业务与代客业务”
虽然上述两个规定均为征求意见稿，但是均已列入《中国银监会关于切实弥补监管短板提升监管效能的通知》（银监发【2017】7号）制定类。
如正式发布文件沿用了征求意见稿中的表述，银行通过投资SPV后再委托本行发放贷款的业务模式，是明显违规的。
目前，没有禁止本行授信客户作为委托贷款委托人的规定。
即使是委贷征求意见稿，也并没有完全禁止本行授信客户作为委贷客户，而只是要求：委托人在银行有授信余额的，银行应合理测算委托人自有资金，并将测算情况作为发放委托贷款的重要依据，确保委贷资金非来源于银行授信资金。
在近年的现场检查中，监管层对委贷业务的资金来源比较关注。
对于单纯的委贷业务，笔者认为，监管逻辑是需要关注资金来源是否为信贷或筹集资金，或是否存在其他不合理情况：如以授信掌握的委托人财务状况来看，经营状况不良导致现金不能覆盖委托贷款金额，或在委贷发放之时，银行在相近时点对委托人发放过信贷资金。
但此类审查通常流于形式，企业大可以将信贷资金在多家银行同户名划转后，旋即用于委贷的委托资金。理论上银行对于行外资金并不具备追踪能力。
根据委贷征求意见稿的规定：
“商业银行严禁接受下述资金发放委托贷款：(二)银行授信资金”
银行应当严防授信客户挪用贷款资金用于发放委贷，防范措施包括：
做好贷前审查，确保授信客户有真实贷款用途；
放款时实行严格的受托支付，严禁挪用；
要求委托人提供证明其资金来源合法合规的相关文件或具有同等法律效力的证明；
对委托人的财报、信用记录等进行必要的审核和测算，委托人在银行有授信余额的，应合理测算其自有资金。
贷款通则规定，委托贷款项下的委托人应当为政府部门、企事业单位及个人等，银行理财为一个资管产品，不符合贷款通则对于委托人的要求。
如果银行理财以银行的名义作为委托人委托本行其他分支机构发放委托贷款，分为保本理财与非保本理财，如果为保本理财，会违反《贷款通则》规定委托贷款项下：
的规定；如果为非保本理财，目前没有禁止性规定。
同时，委贷征求意见稿规定了：
“委托人不得为金融资产管理公司和具有贷款业务资格的各类机构”、“商业银行严禁接受下述资金发放委托贷款：(四)筹集的他人资金”
正式发布的委贷管理办法一旦沿用征求意见稿中的内容，银行理财委托本行其他分行发放委托贷款违规。
银行理财资金属于募集他人资金这一点，尽管有部分争议，笔者认为肯定属于“募集”的范畴。
尽管目前，很多证监会体系的穿透审查最终合格投资者的要求中，并不穿透银行理财识别最终投资人是否超过200人，但这也只是证监会当前在规则执行层面一个妥协。
如果未来银行理财和其他资管计划的监管标准逐步趋同，风险隔离到位，实质并无区别。
二、委贷vs明股实债
土地抵押和融资人利息支持税前抵扣方面的优势
由于抵押权为从权利，必须有与之对应的主债权存在，否则主债权不存在或无效，抵押权无效。
在名股实债业务中，由于“名股”为股权投资，股权投资不属于债权，无法在股权投资项下设立有效的抵押担保；“实债”为债权，可以在“实债”部分设置抵押担保，但是由于名股实债类业务的债性较弱，在新华信托判例中，由于目标公司破产，法院仅认可了股权投资，并未认可债权投资，相应的担保也被认定为无效。
在委托贷款业务中，委托贷款就是债权投资，可以依法设立合法有效的抵押担保。
在永续委贷业务中，如果被认定为融资人的权益工具，根据财政部关于印发修订《企业会计准则第37号——金融工具列报》的通知(2014)的规定，融资人应当没有同时具备实质上固定持有方所获得的剩余回报的其他金融工具或合同，因此，融资人不宜向投资人提供抵押担保。
第十七条 符合金融负债定义，但同时具有下列特征的发行方仅在清算时才有义务向另一方按比例交付其净资产的金融工具，应当分类为权益工具：
（一）赋予持有方在企业清算时按比例份额获得该企业净资产的权利；
（二）该工具所属的类别次于其他所有工具类别；
（三）该工具所属的类别中（该类别次于其他所有工具类别），发行方对该类别中所有工具都应当在清算时承担按比例份额交付其净资产的同等合同义务。
产生上述合同义务的清算确定将会发生并且不受发行方的控制（如发行方本身是有限寿命主体），或者发生与否取决于该工具的持有方。
第十八条 分类为权益工具的可回售工具，或发行方仅在清算时才有义务向另一方按比例交付其净资产的金融工具，除应当具有本准则第十六条或第十七条所述特征外，其发行方应当没有同时具备下列特征的其他金融工具或合同：
（一）现金流量总额实质上基于企业的损益、已确认净资产的变动、已确认和未确认净资产的公允价值变动（不包括该工具或合同的任何影响）；
（二）实质上限制或固定了本准则第十六条或第十七条所述工具持有方所获得的剩余回报。
在运用上述条件时，对于发行方与本准则第十六条或第十七条所述工具持有方签订的非金融合同，如果其条款和条件与发行方和其他方之间可能订立的同等合同类似，不应考虑该非金融合同的影响。但如果不能做出此判断，则不得将该工具分类为权益工具。
名股实债业务的税务分析详见《名股实债为何经久不衰？金融、会计、法律、税收、监管五大维度解析》。
在委托贷款业务中，如果融资人及委托人均为非金融企业，融资人支付的利息，在不超过金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分可以税前抵扣。
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十八条：企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：（二）非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。
在永续委贷业务中，如果符合国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告（国家税务总局公告2013年第41号）第一条规定的混合性投资业务，则融资人支付的利息可以税前抵扣。
国家税务总局公告2013年第41号文《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》：
一、企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理：
（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；
（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；
（三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；
（四）投资企业不具有选举权和被选举权；
（五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。
二、符合本公告第一条规定的混合性投资业务，按下列规定进行企业所得税处理：
（一）对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（2011年第34号）第一条的规定，进行税前扣除。
（一）银行承担风险的委贷业务有较大概率背景
笔者认为，此类业务被禁的监管逻辑，并不在于将委贷视为一层嵌套，而在于业务的正本清源。
当前，以投资SPV对接委贷的业务模式，明显已经偏离了委贷作为表外业务的本源。
三会从2017年开年以来，均已明确传达出对于嵌套低容忍的态度，即使是口径最松的银监会，也几乎不可能将此类业务模式视为善意通道。
在本次三三四检查全面摸底后，未来银监会将对于以创新为名高速发展的“套娃式”嵌套业务慢踩刹车，应是板上钉钉的事情了。
参照代销业务，银监会必然会逐步剥离委贷业务的表内融资属性，使其回归表外业务的本源。
特别是在给出缓冲期、放慢监管节奏的前提下，4-6个月之后真正落槌之时，委贷业务去通道化、去表内化为监管应有之义。
（二）可能需要计提资本的委贷业务
根据2016年7月银监会审慎规制局起草内部讨论的《关于加强非信贷资产和表外业务资本监管的通知》（未正式发布）的规定：
“商业银行从事委托贷款、委托投资业务，违反审慎经营规则提供资金或直接、间接提供担保，按照100%信用转换系数和最终债务人的风险权重计算风险加权资产”.
在2017年11月，银监会修订了《商业银行表外业务风险管理指引》（修订征求意见稿），该指引规定：
“银行业监督管理机构应当按照实质重于形式的原则和穿透原则，持续监测商业银行表外业务的减值准备和资本计提情况”。
上述两个规定虽然均未正式发布，但是反映出监管态度坚持实质重于形式的原则。
如果银行承担实质风险的，应当按照100%信用转换系数将表外委贷转入表内资产，并按照最终债务人的风险权重计算风险加权资产。
对于资本计提，笔者仍然认为：鉴于问题的根源在于正本清源，若委贷完全回归其表外业务的本源，对于单纯的委贷业务而言，银行不进行资金的融出、不提供担保，不承担信用风险，自然无须计提风险资产。
退一步讲，即使银行承担信用风险的委贷业务并未全面被禁，那么根据127号文的相关规定，也应在投资环节提足拨备。
因此，笔者的观点是在投资SPV对接委贷的模式下，业务流程始于投资，只要投资端资本计提到位，单纯的委贷环节无须计提风险资产。
