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王俊林 | 销售奖励制度与法律风险合规应对——以某轮胎生产公司所实施的销售奖励制度为例

知产前沿 · 公众号 · · 2024-08-13 13:26

正文

作者 | 王俊林

北京市盈科律师事务所

一、引文

1. 涉及的知识点

2. 案件背景介绍

3. 与此相关的案件情况

二、与销售奖励制度相关的背景知识

1. 销售奖励制度的概念

2. 《反不正当竞争法》中商业贿赂的概念及相关法条

3. 销售奖励制度触发反商业贿赂监管的具体情形

三、销售奖励制度的法理分析

1. 商业贿赂主体对象的认定

2. 商业贿赂的豁免：折扣与佣金，排除回扣和个人消费品

3. 商业贿赂的豁免：明示和如实入账

四、《反不正当竞争法》规制目的与销售奖励制度的法律合规路径

摘要： 销售奖励制度在各个贸易领域均属较为常见的激励手段，在某些行业已形成固定的商业模式或商业惯例。然而，随着我国反不正当竞争法的进一步明晰与监管的加强，某些形式的销售奖励可能会落入商业贿赂监管范围内，存在较高的合规风险。本案基于笔者经手的法律合规项目，从销售奖励制度与商业贿赂的认定范围及条件出发，探讨销售奖励制度在实践中的法律合规路径及合规风险应对。

关键词： 销售奖励制度；商业贿赂；反不正当竞争；合规风险

一

引文

1. 涉及的知识点

（1）销售奖励制度

（2）折扣与佣金

（3）商业贿赂主体对象的认定

（4）商业贿赂的豁免

（5）独家经销商销售奖励适用商业贿赂

2. 案件背景介绍

2016年，上海市各地工商、市场监管部门查处了一系列汽车销售轮胎行业商业贿赂大案，多家轮胎巨头均受到此次反商业贿赂风暴的冲击。其中，A公司被没收违法所得约1844万元。

涉案轮胎公司为控制终端零售市场、维持价格等竞争优势，对经销商施行了销售奖励制度，如根据轮胎采购业务量向汽车生产厂家相关部门及人员给付礼品和消费卡。部分轮胎公司直接给付零售商公司中对业务有决定权的相关人员财物，根据采购轮胎数量和种类给付零售商积分，并通过“积分兑换平台”给予兑换维修工具、购物卡、数码产品、家用电器等财物；还有部分轮胎公司根据约定的销售量向零售商提供相应的旅游卡、加油卡、消费卡等奖励。这些方法在各大轮胎厂商或均有使用，或择一使用。

在上海市闵行区市场监督局查处的A公司商业贿赂案中，该公司给予采购A公司的零售商积分奖励。详情为：按照零售商的不同级别，零售商每采购一个轮胎，会分别奖励80积分或60积分。零售商可以使用上述积分在米*林零售商俱乐部网站上兑换包括卓越亚马逊卡在内的商品。同期查处的B轮胎销售公司商业贿赂案件中，B公司给予采购其轮胎的零售商优金币，该优金币可以在B公司网站平台兑换京东礼品卡，其兑换标准为1000枚优金币可兑换价值100元的京东礼品卡。

已公开的行政处罚决定书中以上海市工商行政管理局对C公司的处罚（沪工商检处字〔2016〕第XXX号）较为典型。该案中，经上海市工商行政管理局认定的商业贿赂行为主要有两种。一是以“XX销售奖励”的名义，向零售商给付财物，以促使零售商购买其“XX”系列产品，并以京东商城电子购物卡用于给付奖励。二是以“冬季胎旅游奖励”的名义，向零售商给付价值5,999元旅游卡的奖励。

执法机构认为，当事人以“销售奖励”等名义在正常商品交易之外给予零售商购物卡等财物的行为，从主观方面来说，是为了促进产品销售，提高C品牌乘用车轮胎的市场份额。从客观方面来看，系通过给予额外利益影响下游零售市场经营者对交易对象及商品的选择，从而排挤了其他竞争对手获取交易的机会。这种排挤不是通过产品质量的提高、配套服务的提升、更为合理的产品定价等正常的市场竞争手段实施的，而是在正常的商品货款之外给付财物收买对方单位，且金额较大，足以对正常的市场竞争秩序产生实质影响，损害其他没有额外利益输送经营主体的利益。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款，当事人的行为违反了“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定。

3. 与此相关的案件情况

某轮胎生产公司在与经销商的销售合作中，就相关业务达成奖励制度：

经销商的销售人员，可以根据销售业绩获得积分，该积分能够兑换礼品如电子产品、购物卡等，单个积分的兑换价值在200元左右。

该生产公司与经销商约定：将该销售奖励制度明确写入促销方案合同，以公对公的方式支付。

那么，此种销售奖励制与前述有何不同？其是否存在法律合规风险？及在众多的销售奖励制度中，如何把握其法律合规路径及风险应对？

二

与销售奖励制度相关的背景知识

1. 销售奖励制度的概念

销售奖励制度，即企事业管理者为了提升销售人员的工作动力而实施的一整套涵盖激励原则、奖励规则、奖励流程、效果评估等在内的制度。奖励的形式可以为传统的口头表扬、积分晋级或给予货币现金等财物奖励。

销售奖励制度可设定在企业内部，也可以建立在上下游经销商之间。

本文主要侧重于分析上下游经销商，尤其是产品生产厂商与经销商（零售商）之间在应用销售奖励制度时，涉及财物奖励的部分与《反不正当竞争法》第七条所规定的商业贿赂之间的关系，及其存在的法律合规风险等相关问题。

2.《反不正当竞争法》中商业贿赂的概念及相关法条

《反不正当竞争法》第七条规定：

经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

此外，《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》亦对商业贿赂作出规定：

第二条经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

第五条在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

根据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，上述所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠；佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬；而回扣则是经营者在销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

3. 销售奖励制度触发反商业贿赂监管的具体情形

一般的销售奖励制度作为企业正常的业绩激励手段，并不涉及不正当竞争。然而，在上述案件中，企业使用了积分、虚拟货币、电子产品、礼品卡、旅游机会等不涉及直接给付金钱的个人消费品作为奖励形式。除此之外，通过近年的沪市监浦处〔2021〕XXX号的D洋酒国际贸易公司涉嫌商业贿赂案，这一监管范围已扩大到了“开店费”等形式。

当事人是一家主要从事洋酒销售的有限责任公司，负责某品牌洋酒的销售。当事人为了开拓市场，争取更多的交易机会，与经销商E公司的总经理达成口头销售奖励协议，约定自2018年1月1日起，E公司在销售洋酒时主推某品牌洋酒，且每年销售某品牌洋酒达到2500瓶，则提供价值2500元洋酒“开店费”奖励，销量达到5000瓶，则提供价值5000元的洋酒“开店费”奖励。2018年12月20日至2020年12月25日，当事人根据协议向E公司的总经理提供了价值7500元的“开店费”奖励。综上，当事人通过采用向E公司的总经理以提供“开店费”奖励的方式，销售某品牌洋酒共计406307.37元（不含税），违法所得179478.54元。

执法机关认为，当事人作为某品牌洋酒经销商，为了开拓、抢占市场，当事人与经销商达成口头奖励协议，承诺经销商销售某品牌洋酒达到一定数量时，当事人以“开店费”的名义向交易相对方的有影响力的个人以免费提供酒的形式来支付销售奖励，其实质是以不正当的利益引诱经销商增加某品牌洋酒的销售量，排除经销商销售其他同类洋酒，最终为当事人争取更多的交易机会，获取更多的商业利益。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第（三）项：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力交易的单位或者个人”的规定，构成了采用财物进行贿赂以销售商品的行为。

由此可见，多类奖励在监管中普遍落入商业贿赂条款中对于“财物”的定义范围内，销售奖励制度果处理不当则存在触发反商业贿赂监管的合规风险。

三

销售奖励制度的法理分析

1. 商业贿赂主体对象的认定

（1）销售人员不能作为销售奖励制度的终端受益方

《反不正当竞争法》第七条第一款对商业贿赂的主体对象进行了明确的规定：交易相对方工作人员和受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。也即，从法律规定而言，经销商、零售商所属的销售人员是商业贿赂主体构构成中的主要规制对象。

从目前的行政处罚案例来看，即便形式上走公帐，后由财务部门再以别的形式（如额外的劳务等）分发给销售人员，仍面临很高的合规风险。在国家市场监管总局撰写的《<反不正当竞争法>理解与适用》一书指出，“员工在工作中接受他人基于该项工作的利益和好处还可能影响雇主、利益给付方和员工以外的其他人的利益，因此，即使雇主对此没有异议，该行为仍然是不值得提倡的”。

此外，《反不正当竞争法》第七条第三款推定个人行为是单位行为。除非能够证明与单位无关。解决了主体混同（责任区分）问题，“员工行为”不再是企业的抗辩理由。

那么，实践中，员工应如何保护自己，企业有应如何做到员工行为与企业责任的分割呢？笔者将结合以下案例作出合规建议。

案号：衢柯市监案字〔2020〕XXX号

处罚内容：罚款120000元

关键字：车检服务代办、返现

案情：衢州市F机动车辆检测有限公司法定代表人根据年检费用和车辆数给与相应返现，代办人员给与会员卡充值赠送金额。当事人（行贿方）通过给机动车辆检测服务代办公司法定代表人返现以及给代办人员办理会员卡充值送的形式来增加客户量和业务量。

“吴姐”是两家公司法定代表人，分别代理了人保车险客户和平安车险客户的车辆年检服务，当事人于2019年10月开业之初找到“吴姐”，双方通过口头约定：“吴姐”将其代理客户的机动车检测放在当事人公司检测，机动车年检收费是270元/辆时，多数返现30元/辆，少数返现20元/辆，机动车年检收费是185元/辆时，返现20元/辆。2019年11月至2020年3月，“吴姐”共代理 1020辆车辆到当事人公司年检，共收到返现介绍费23344元，当事人收到机动车检测收入214625元，并根据机动车年检收费270元/辆或者185元/辆的收费开具收据或者发票交由代办人。

另外，当事人还给代办人员“老方”、“叶”（叶**）办理会员卡，2019年11月下旬至2020年1月13日，“老方”充值90000元，获得充值赠送金额12300元，“叶”充值120005元，获得充值赠送金额15500元。2019年11月起，上述两位代办人员代理车辆到当事人公司年检，当事人根据机动车年检收费270元/辆或者185元/辆到代办人会员卡内扣除相应的收费金额并开具收据或者发票交由代办人，代办人根据收据金额或者发票金额到委托人收取年检费用270元/辆或者185元/辆及代办年检费用。到2020年6月，上述两位代办人员共代理1129辆车辆到当事人公司年检，当事人收到机动车检测刷卡收入237622元，代办人员充值及赠送金额基本用完。

本案执法机关并未在处罚决定书中明确受贿方属于反不正当竞争法第七条规定的三类受贿主体中的哪一类。根据一般的交易惯例，机动车辆检测服务代办公司（“代办公司”）属于保险公司的受委托方，根据保险公司的委托寻找机动车检测服务公司（“检测公司”）从事检测事务。但是受贿的主体并非代办公司而是其员工。作为机动车辆检测服务代办公司的法定代表人受贿的，应当视作其个人受贿还是公司受贿？

在实践中，执法机关通常从以下几个角度出发综合区分公司行为与个人行为：

① 行贿行为出于谁的意志，此方面的判断涵盖了多个因素，包括但不限于行为以谁的名义做出、是否属于职务行为、是否经过公司审批机制、公司对此是否知情或者应当知情等；

② 行贿资金来源；

③ 公司是否从行贿行为中收益。

此外，原工商总局竞争执法局局长杨红灿于2017年11月在接受中国工商时报记者专访时作出了相关回应：“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。”

基于此，笔者建议：

①企业应制定反商业贿赂合规体系与规章制度：

应涵盖到研发、生产、推广销售每一环节；

内容应包括：反商业贿赂内控制度与行为准则、反商业贿赂合规审计制度、反商业贿赂举报与处理流程、反商业贿赂调查与应对制度。

②企业定期开展针对内部不同职责和岗位的人员的相关培训，且具有针对性的反腐败教育、培训，保留相关培训材料、签到记录。

③企业签订对外合同文本时应将反商业贿赂协议以或合同条款、或合同附件、或单独的协议的方式予以体现。

④员工应在入职时了解企业关于反商业贿赂的管理制度和相关治理文件，参加企业举办的反商业贿赂培训。

⑤各岗位员工，如代表企业的业务接洽人员，销售人员，尤其应重视法律风险的防范和学习，了解并熟悉与交易方的相关协议约定，避免因不了解双方权利义务的具体约定，或法律知识的不足、法律风险的认识不够等，私自随意进行个人自以为的常规操作。譬如，部分企业将一般的商事往来礼节性的吃请和馈赠行为均认定为属于违反反商业贿赂协议的行为，此种情况下，员工应尤为重视交易过程种的行为规范。

（2）下游经销商接受厂商销售奖励的合规风险

第七条第一款对于主体对象的澄清中，第三类“利用职权或者影响力影响交易的单位和个人”，扩大了商业贿赂构成主体规制的对象。

采取经销商模式进行销售的企业往往存在多级经销商，厂商与一级经销商交易，后者负责物流运输和垫付资金等，再把货物卖给其辖区内各个城市的二级经销商，中间还有可能存在零售店，最终到消费者的手中。然而，由于厂商与二级经销商没有合同交易关系，是一级经销商把货卖给的二级经销商，因此品牌方想要直接给二级经销商激励和折扣，就无法适用《反不正当竞争法》第七条第二款的豁免，有可能会落入该条第一款第三类的范围内。

从法条及学理上来分析，要判断二级经销商是否构成厂商的“对交易有影响力的第三人”，应将标准限缩解释成终端客户对其具有特殊依赖关系的主体。比如：商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，以“人头费”、“停车费”等名义给付旅行社和导游一定财物的行为；此处消费者是否会在特定的商店进行消费，很大程度上是依赖于导游的介绍、指引和推销的。或者，医院通过给付“介绍费”、“处方费”等诱使其他医院的医生介绍病人到本院做CT检查的行为，这是因为病人普遍对医生的推荐抱有很高的信赖。这种情况一般出现在特定的行业，对于汽车轮胎行业或更广泛的生产制造商来说，二级经销商很难与终端客户形成如此紧密的依赖关系，从而对交易产生影响力。

然而，在实践中亦出现了对二级经销商给予销售奖励制度被处罚的案例（沪市监自贸处字〔2019〕第 XXX号），该案中，当事人与二级经销商达成口头协议，承诺以旅游方式支付销售奖励，执法机构认为其违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第（三）项“利用职权或者影响力影响交易的单位和个人”的规定。

由此可见， 目前执法机构对商业贿赂倾向于严格监管，向下游经销商及零售商推行销售奖励制度在实践中存在较高的合规风险。

2. 商业贿赂的豁免：折扣与佣金，排除回扣和个人消费品

新法在第七条第二款进行了新增，明确将折扣和佣金的返利形式界定为商业贿赂的豁免情形。下表体现了回扣、折扣与佣金的区别和对比。

此外，由2016年的处罚案例不难看出：在新法颁布前，包括积分、虚拟货币、电子产品、礼品卡、旅游机会等不涉及直接给付金钱的个人消费品，在实践中就已被明确界定为商业贿赂条款中的“财物”。

这是因为，比起法律明确允许的折扣和返利，也就是直接抵扣货款或多发货物，该种销售奖励的实现形式更多用于个人消费，而不太可能由交易相对方来享有。即使是公对公支付，个人消费品也很难做到如实入账，滋生腐败的风险更高，因此需要受到监管。

3. 商业贿赂的豁免：明示和如实入账

《反不正当竞争法》第七条第二款除了对豁免形式做出了明确规定，还阐述了豁免的两个要件：明示和如实入账。

明示是指交易相对方也就是个案下的经销商企业作为法人这一拟制实体，是明确知晓折扣的。比如在销售合同中明确约定，由法定代表人或总经理批复相关文件。

根据《工商局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定（2013）》第六条，本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。《反不正当竞争法》则对入账不要求“明确”，但要求“如实”。

本案是海南省市场监督管理局发布的2023年反不正当竞争“守护”专项执法行动典型案例。本案当事人作为餐饮行业经营者，为获取更多客源和交易机会，根据客户的实际消费金额按比例向掮客支付回扣。并且当事人未建立商品进销台账和财务账册，其向掮客支付的回扣款均未如实计入法定财务账册。此外，由于这些掮客为个人，实际也难以合法入账。

根据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，“账外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。经营者与交易相对方或中间人以“账外暗中”形式的财务往来将导致其财务账册记载的收支情况与实际情况不符，被执法机关认定为商业贿赂的风险非常高。

据此， 我们建议企业向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金时，注意以书面形式签署协议并遵守如实入账的规定。

四

王俊林 | 销售奖励制度与法律风险合规应对——以某轮胎生产公司所实施的销售奖励制度为例

正文

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