李敏：导致法律行为无效的强制性规定之识别｜前沿

【摘要】关于法律行为违法无效问题的既往研究大多集中于合同领域，《民法典》第153条第1款使得效力性强制性规定的识别问题不再局限于合同领域。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第16条虽然反映了既往司法实践经验，但排除非无效情形的列举式规范价值有限。基于对强制性规定所属场域的观察可以发现，法律行为违反公法上强制性规定的，仅当公法效果不足以实现强制性规范目的时，方可产生行为无效的私法效果；对私法上强制性规定之违反，如另有其他效果，同样并不导致法律行为无效。基于法律行为类型的观察表明，影响双方法律行为和多方法律行为效力的私法强制性规范，往往与权限规范混淆，不同类型的法律行为由于行为成立所需意思表示数量不同，受强制性规定的影响程度各不相同。“两层三步五考量”的分析框架或可助益于识别导致法律行为无效的强制性规定。其中，“两层”为私法规范与公法规范的区分识别，“三步”为在“两层”基础上对权限规范/公法规制效果、私法规范效果和公序良俗原则的检视，“五考量”体现为在检视法律行为是否违反公序良俗原则的过程中对于强制目的、强制对象、强制范围、强制内容和社会后果诸要素的综合考量。

【关键词】强制性规定　权限规范　法律行为无效　公序良俗

“导致法律行为无效”的强制性规范之识别堪称民法理论和实务上最疑难的问题之一。《民法典》第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。有学者将此规定归纳为“原则无效、例外有效”模式。此种观点并不符合学理和实务发展状况。无论学界通说还是司法实务均一贯主张严格限制导致合同无效的强制性规定之范围，尽可能尊重当事人意思，在多数情形下违反强制性规定的法律行为并非绝对无效，遑论违反强制性规定的法律行为效力并非仅有无效与有效两种，“原则无效、例外有效”的简单归纳将具有其他违法效果的法律行为排除在外，与《民法典》第153条第1款的立法目的相悖。该款但书仅意在将强制性规定区分为不同类型进而认定违法行为的效力，不能将其理解为“一般无效、例外有效”。

《民法典》舍弃“效力性强制性规定”之表述，所称“导致法律行为无效的强制性规定”涵盖了以往所称“效力性强制性规定”和导致合同无效的其他强制性规定。2022年11月最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《合同编通则解释（征求意见稿）》）第17条重新启用“效力性强制性规定”，但正式出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编通则解释》）最终放弃了此概念。效力性强制性规定的概念虽已弃用，但导致法律行为无效的强制性规定的识别问题仍将长久存在。而最高人民法院选择在《合同编通则解释》而非《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《民法典总则编解释》）中对此总则性条文作出解释，更使原本处于合同法领域的这一识别问题蔓延到整个民法领域。考察原《民法总则》施行前后诸多相关案例后不难发现，《民法典》第153条第1款规定由此产生了更为宏观和复杂的问题，即在不同类型的法律行为中此类强制性规定应如何判定，以及是否具有统一的识别标准。既有研究主要集中于导致合同无效的强制性规定，少有针对非合同法律行为效力的强制性规定的研究，更少见将两者结合起来统一探究的著述。

（一）单方法律行为

仅需单方意思即可成立的法律行为主要包括悬赏广告、遗嘱、捐助、行使形成权等行为。其中，《民法典》将悬赏纳入合同编规定，可以推断意图将悬赏列为合同，于此不赘。

1. 遗嘱

实践中以违反强制性规定为由认定遗嘱无效的案件并不少见，其实体法依据有原《继承法》第5、13、17、19条。

原《继承法》第5条规定了法定继承、遗嘱继承和遗赠扶养协议的适用顺序，并无强制性。至于其第13条关于遗产分配的规定，从其中“可以”的措辞可见其亦非强制性规定。其第17条关于遗嘱形式要件的规定常作为遗嘱无效的认定依据，例如，诸多案例均认定打印遗嘱因欠缺形式要件而无效。也有部分判决明确指出，形式要件欠缺并非影响遗嘱效力的法定情形。原《继承法》与《民法典》未明确规定各种遗嘱形式要件的违反效果。从体系解释来看，《涉外民事关系法律适用法》第32条规定“遗嘱方式，符合……法律的，遗嘱均为成立”，故遗嘱形式要件应解释为成立要件。

原《继承法》第19条（《民法典》第1141条）关于应继份的规定应属于真正意义上影响遗嘱效力的强制性规定，其主要目的在于弘扬“老有所依，幼有所养”的善良风俗，保障缺乏劳动能力又没有生活来源者的基本生存权。

此外，原《继承法》第22条（《民法典》第1143条）关于遗嘱无效四种情形的规定并非导致法律行为无效的强制性规定。原《继承法》第22条第1款规定限制民事行为能力人所立遗嘱无效，为《民法典》总则编第145条规定的例外；原《继承法》第22条第2款规定受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效，为《民法典》总则编第148条至第150条规定的例外；原《继承法》第22条第3款和第4款所称伪造、篡改的遗嘱，根本欠缺当事人的意思表示，故此行为应为不成立，而非无效。因此，遗嘱无效的前述四种情形均非《民法典》第153条的辐射范围，而是不具备《民法典》第143条第1项和第2项规定的有效要件。

2. 捐助行为及类似行为

《民法典》第92条规定了捐助法人资格的取得，其中以捐助财产设立捐助法人的行为即为捐助行为。捐助行为可能违反规制捐助法人设立行为的规定。《基金会管理条例》第10条规定：“基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。”基金会章程为捐助意思的一部分，捐助行为如违反该强制性规定，其后果应为不发生设立公益法人的效果，而非行为无效。

设立一人公司、遗嘱信托的行为类似捐助行为。一人公司的设立行为须符合公司法上相关强制性规定，主要为必须制定公司章程的强制性规定（《公司法》第5条第1句）。如果设立人未制定公司章程，则设立一人公司的意思表示要素欠缺，一人公司自然无法成立，而非设立行为无效。遗嘱信托行为还不得违反信托法的强制性规定。《信托法》第11条规定：“有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（二）信托财产不能确定；（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（五）受益人或者受益人范围不能确定；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条第1项、第3项为违法或背俗的信托；第4项“专以诉讼或者讨债为目的”的信托属于扰乱诉讼和社会经济管理秩序的行为，系《民法典》第153条第2款的具体化；但该条第2项、第5项所称信托财产或受益人不确定应属欠缺信托成立要件，其后果应为信托不成立。

3.行使形成权

形成权的行使种类多样，通常并无一般性强制性规定。有疑问的是，违反《民法典》第132条滥用形成权的行为是否应为无效。从比较法和我国司法实践来看，形成权的行使损及他人、国家利益或社会公益的，其后果常为失权或损害赔偿，即《民法典总则编解释》第24条规定的不发生效力，而非无效。

形成权行使的另一项限制为不能附条件和附期限。不得附条件和附期限的法律行为可分为依行为性质和法律明定不得附条件或附期限两类。其一，依《民法典》第158、160条，依其性质不得附条件或附期限的法律行为，不得附条件或附期限，但未规定其后果；可以附条件或附期限的法律行为，自条件成就或期限届至时生效。因此，所附条件或所附期限涉及的是法律行为的生效。就意思内容而言，附条件或附期限的法律行为中包含在特定条件下或期限内变动法律关系的意思，若缺失该条件或期限，则该意思可能与当事人意图不一致，自然不能发生效力。如果仅所附条件或所附期限无效，行为依然有效，则可能背离行为人的效果意思。因此，仅当所附条件或所附期限无效不违背法律行为所包含的意思时，方可认定法律行为依然生效；反之，则法律行为不生效。无论如何，均非因违反强行法而无效。其二，对于某些法律行为，法律明文规定不得附条件或附期限，例如抵销、背书、承兑、票据保证等，均属权限规范。《票据法》第33条第1款、第43条、第48条对于后三种行为附条件的后果均有明文规定，均非有效或无效的问题。《民法典》第568条第2款第3句仅规定“抵销不得附条件或者附期限”而未规定违反效果。由于抵销所包含的即时清结债务的意思与其附条件或附期限之意思相排斥，无论解释为不发生抵销之效果还是不影响发生抵销之效果，均不属从行为外部干涉其效力的强行法问题，与《民法典》第153条无涉。

（二）多方法律行为

多方法律行为即共同行为，是指多方意思表示相同、方向一致的法律行为，与决议的不同之处在于决议须经特定的团体内部意思形成程序且通常仅须多数人意思表示一致即可成立；共同行为无此程序性要求，但须经多方一致同意方可成立，主要包括章程、规约和其他共同行为。

1.章程

章程包括公司或企业章程、合作社章程、农村集体经济组织章程等。章程体现全体设立人的一致意思。有学者认为，公司的创设章程采多数表决制，故其反映的是多数而非全体设立人的意思。但《公司法》第45条明确规定“设立有限责任公司，应当由股东共同制定公司章程”，可见有限公司章程为全体股东的共同行为。发起设立的股份有限公司章程与有限责任公司类似，而募集设立的股份有限公司章程应经出席会议的认股人所持表决权过半数通过（《公司法》第104条第2款）。这不足以证明章程为决议行为。由募集设立的股份有限公司的设立程序来看，首先由发起人制定章程，此时发起人必然对章程达成一致；然后发布附有公司章程的招股说明书，供认股人认购，在这一过程中，认股人的认购行为意味着对公司章程的同意；最后召开发起人和认股人组成的成立大会，表决通过公司章程，这一过程中的决议通过章程多具形式意义，实质上在此之前发起人和认股人已就章程形成合意。对于修正章程，有学者认为，章程之修改经股东会多数决，故章程应具有决议性质。然而，章程可通过决议或共同行为修改（《公司法》第59条第3款），经共同行为修改的章程仍属共同行为；即使是经决议修改的章程，其效力来源仍是创设章程。无论创设章程中明定或默示其修改程序，也无论其修改程序确定为多数决还是一致同意，其修改均在创设章程的意思范围内，为创设章程意思之发展和延伸，故仍属于共同行为范畴。

厘清章程不是决议行为，有助于避免将决议行为的效力瑕疵与章程效力问题混为一谈。有裁判见解认为，若决议无效，作为决议一部分之章程随之无效。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第5条第3项，此类决议应为不成立，而非无效；而且无论决议行为系无效抑或不成立，据此作出的章程修正案亦为不成立而非无效。

由于公司章程规定公司治理的一般内容，故公司法的强制性规定大部分可适用于章程的制定。但是，公司法上大量的强制性规范属于限制公司设立和公司治理行为的权限规范，并非导致章程无效的规范， 《公司法》第42条（设立有限责任公司的出资人人数为1-50人）、第70条第1款（董事任期不得超过3年）均属其例。

2.规约

规约被定义为民间社会组织自治规范，包括乡村的民间规约、文人会社的规约、城镇的工商行规和其他民间规约。我国现行法所涉及的规约主要包括物业管理规约、居民公约、村规民约等。

对于物业管理规约，《物业管理条例》第17条第2款规定“管理规约应当尊重社会公德，不得违反法律、法规或者损害社会公共利益”。关于村规民约和居民公约，《村民委员会组织法》第27条第2款规定，村规民约“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。《城市居民委员会组织法》第15条第2款规定，居民公约“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”。前述规定大多重复法律行为无效的一般规定，且均未规定违反后果，违反此类规定的行为效力应依《民法典》第153条作出判断；至于侵犯成员合法权益的内容，则涉及无权处分，属于权限规范的评判范围，成员可通过追认而予补正，并非行为无效的问题。

3. 其他共同行为

其他共同行为主要表现为合伙协议、基金合同等各种组织合同，以及《公司法》第59条第3款规定的全体股东共同决定。

针对此类共同行为的强制性规定为数甚少。《合伙企业法》第33条第2款规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”对于违反该规定的合伙协议，部分判决认定，协议由于违背了“共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他合伙人和合伙体债权人的合法权益”而无效。但此类判决的合理性值得怀疑。合伙协议约定部分合伙人获得固定收益、部分合伙人承担亏损的情形，其实质通常为部分合伙人不参与实际经营活动，仅以其出资获得收益且无其他权利义务，此时合伙协议本质上类似于借款协议或租赁协议，部分合伙人所获得的并非真正的合伙收益，而是利息或租金，故此问题不是针对合同效力，而是合同定性。类似的例子是企业承包经营合同。在司法实践中，诸多判决均对各类企业承包合同的效力予以认可；也有判决将承包经营合同依其目的和内容认定为租赁合同，并确认合同有效。原《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第5条更是明文规定，全民所有制工业企业可以承包经营，按照“包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补”的分配原则，作为投资人的国家可以不承担企业经营风险。对于管制更为严格的公司或企业法人尚且可以认定“名为投资、实为借款/租赁”的协议有效，举重以明轻，对于管制更为宽松的合伙企业，其合伙协议自不应因违反该规定而无效。从该强制性规定的内容来看，“共负盈亏、共担风险”是普通合伙企业区别于其他企业形态的本质特征，故该规定应属于决定某类法律关系本质特征的权限规范，而非《民法典》第153条第1款意义上的强制性规范。因此，从尊重当事人意思自治和强制性规定性质来看，均应承认此种协议的效力。

现行法关于基金合同的规定，主要涉及基金合同应当涵盖的内容，例如基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利义务、基金的运作方式、基金收益分配原则、执行方式等（《证券投资基金法》第44、93、94条）。无论所涉内容为基金合同的必要记载事项还是任意记载事项，均仅可能涉及合同条款的成立与否，无关合同效力问题。

（三）决议行为

决议为多个内容相同、方向相同的意思表示通过表决形成的法律行为，其拘束力及于全体成员。决议行为所必备的表决这一程序要件，是其与共同行为的本质区别。在表决过程中，全体成员均可充分交流、发表意见，故决议为意思民主的产物，不同于共同行为。

现行法上关于决议效力的规定主要有《民法典》《农村集体经济组织法》《公司法》对农村集体、业主大会以及公司决议的相关规定。《民法典》第265条第2款规定可撤销的农村集体决定、第280条第2款规定可撤销的业主大会决定，其共同点在于均仅规定可撤销事由，且同为损害成员合法权益，而未规定此类决议的无效情形。《公司法》第25、26条规定，公司决议可因内容违法而无效，也可因程序违法而可撤销。在实践中，两种效力状态常被混为一谈，具体如表1所示。

表1 认定决议无效依据的相关规定类型

在表1所列相关规定中，部分规范属于权限规范。例如，违反股东会或董事会的职权规定情形，通常属于超越权限作出决议，应可通过适格主体进行补正。值得注意的是，因未通知股东参会而伪造同意签名的典型情形，不同法院认定决议无效的依据不同，主要包括违反《民法典》第143条第2项的意思表示真实要件、 《公司法》（2018年修正）第4条股东权利规定和第20条禁止滥用股东权利的规定，但是此类案型因具体情形不同而本应适用不同规定，所涉决议有不同效力。有的未依照法定程序通知股东参会，属于违反程序规定的可撤销决议；有的通知参会但伪造同意签名的，则属于欠缺决议成立要件，其后果为决议不成立；有的决议在内容上实质剥夺了股东的股权处分权，实为违反权限规范而无权处分他人权利，应为决议不生效力。真正导致决议行为无效的规范应属少数，主要关乎公司债权人利益保护的外部关系规定，例如抽逃出资的决议。此类强制性规定的违反貌似仅损害债权人的利益，本质上属于违背公司法上公共秩序的情形。

概言之，与合同领域类似的是，权限规范的误认在非合同领域（尤其是多方法律行为）仍然比比皆是。与合同不同的是，非合同领域的强制性规定主要集中于私法领域（主要涉及公共秩序或善良风俗的维护），罕见公法上的强制性规定导致法律行为无效的情形。