专访波斯纳：“我自认是一位法律现实主义者”

理查德·波斯纳是美国联邦第七巡回区上诉法院法官（2017年9月1日宣布即将退休）。他曾任芝加哥大学弗瑞曼讲席法学教授，现仍兼任该校资深讲师。波斯纳法官因其于一九七零、八零年代在法律经济学领域中做出的引领和开创性贡献而获得广泛认可。波斯纳的学术兴趣覆盖领域极其广泛，包括法理学、公共规制、法律与文学、立法过程、家庭法以及法律思想史。波斯纳法官被普遍认为是当代最多产的学者。

义上的法律训练。当时哈佛有一个教授叫唐·特纳（Don Turner），他有经济学博士学位，我跟他关系不错。他代表了一个完全不同的法律学术模式——法律和经济学的结合。但总体上法学院还是那种狭隘的职业化氛围。

论文做注释复查。那是一篇关于反托拉斯法的论文，我做复查的部分正好是关于经济分析的。给布伦南（Brennan）大法官做助手时，我也参与了一项重大反托拉斯案件的审理，当时我部分借鉴了博克的那篇文章。后来我又到联邦贸易委员会、司法部以及总统特别事务工作组工作。经济方面的问题非常吸引我，而在开始从教之后，我就决定要把在法律中运用经济学作为自己的专长领域。

他在斯坦福法学院也有一个办公室。通过阿伦，我开始结识芝大的人，这也是我后来获聘芝大的原因。然而我的经济学学习大部分都不是正式的，主要是通过向他人讨教，阅读，以及通过我在政府的一些工作经历。

教授——肯·丹姆（Ken Dam）和艾德·纪奇（Ed Kitch）——对经济学非常感兴趣。科斯之外，法学院教员中还有一个经济学家，就是哈罗德·德姆塞茨（Harold Demsetz），而且曾经一度还有第三个，约翰·彼得曼（John Peterman）。那时也已经有了《法律经济学期刊》（Journal of Law and Economics）（科斯的文章就是发在这个期刊上），因此在法学院里确实有一个小小的法律经济学学派。那时在耶鲁还有圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi），他也是在六十年代开始法律经济学方面的写作的。当然，与后来的发展相比，这个领域那时还只能算处于襁褓之中。

有一个更高级的学位，这对于录用会有影响。法学界出现的一个与经济学无关但导致这种“学位至上”效应的情况，是法律已经变成了一个更加学术化的领域。如我刚才所说，我做学生时，法学院教授更多是律师，而不是学者。他们很聪明，也是非常好的老师，但他们很少写东西。当然总是会有一些人从事写作，但那并不是法学院的重心。法学院的重心是教学，以及参加比如美国法律研究院（American Law Institute）这类的业界活动。如今的情况已大为转变，法学院更学术化了，对学术研究的强调大为增加。一个人如果从学术博士工厂走出来，他不但接受了专门化的训练，而且也证明了自己有承担大型写作课题（如博士论文）的能力，法学院录用这样的人就比较保险。因为法学院觉得自己在招聘人才方面与律师事务所存在竞争，在授予终身教职方面不能太苛刻，所以他们至今仍然不太愿意在招人进来之后又最终拒绝授予终身教职。因为他们不愿意拒授终身教职，所以招人的时候就非常保守。他们要求有很好的证据证明这个人将来是能够出活儿的。如果他有一个学术博士，那就是很好的证据。

哥法律经济学派受到的一个批判就是它没有充分地考虑到分配性考量。这就回到艾德·贝克（Ed Baker）有关分析起始点的批评观点，他认为效率后果受制于财富的初始分配。卡普罗和沙威尔骨子里都是技术化的经济学家，他们的论点是立法机关的税收和财政支付功能是讨论分配性考量的适当场合。将分配方面的考量纳入普通法当中其实是无效率的，（P.51）因为在立法层面上处理分配问题时存在的一系列无效率在普通法司法过程中同样也会出现，那么两个层面的无效率比一个层面的无效率就要更加糟糕了。这是他们论点的核心。你觉得这有道理吗？你有没有关注这个辩论，是否同意他们的观点？

有一个适当运转的民主制度。那样的话，如果普通法层面上会出现分配性的后果，立法机关可以在税收和财政支出的层面将相关问题纳入考虑。肯尼迪则强调立法机关不会跟踪记录普通法法院中会出现哪些动向。卡普罗和沙威尔相信法院只关注或者只应该关注效率规范。肯尼迪的观点则是实际上法院并非仅考虑效率。法官会照顾到一系列政策性观点及裁判惯例——比如遵循先例。所以说效率并不是法官唯一考虑的事情。最后，肯尼迪认为法官有其意识形态立场，未必会与效率一致。肯尼迪由此得出的结论是，卡普罗和沙威尔有关裁判的看法根本不反映现实，而且法官必然会将分配性考量纳入其考虑范围之中。因此，不能在讨论司法时把这些问题完全排除，都留给立法机关。这是他基本的批评意见。

本身其实是徒劳的。最明显的例子就是合同法。如果你创造新的针对合同执行的抗辩以保护消费者，这会提高卖家的成本，而卖家由此就会提高价格。有些消费者可能会由此获益，有些则会受损。侵权法面临同样的问题。假设我们在判决中对受害者更加慷慨大方。那样一来汽车保险费率就会变得更高，而这就相当于是一个具有累退性质的税，因为虽然每个人的汽车保险费率都会更高，但对于那些资源有限的人们来说，更高的保险费率从消费者立场来看就相当于是征税，会让他们更痛苦。立法机关征税比起普通法法院裁判可以更容易、更有针对性地调节成本和收益（因为你知道向谁征税，也知道通过财政支出把钱都给了谁）。但是，我不认为假设存在一个运转良好的民主制度是恰当的，如果这种说法的意思是在这种制度之下政府会有兴趣进行财富再分配。之所以再分配不常见，是因为社会上占据主导政治地位的人对此并不十分感冒。如果认为税收和财政支出制度会实现有效再分配，那就太天真了。但这种局面并没办法由普通法法官来校正，因为他们和立法者的价值观是一样的。如果立法层面对再分配不会有太多支持，司法层面同样也不会有。

这是因为他们对你的写作有特别的意见，属于天然的敌手，还是说这些对话之所以产生，无非是因为它们碰巧就是当时主要的学术流派？

（德沃金已于2013年2月去世——译者）不过仍然有这样一批权利理论家，不光是德沃金，还有别人。

中对我做出了非常好的批评，很有说服力。所以我调整了我的立场。另外我认为迄今已有二十五年的做法官的经历也磨掉了我思维中的一些棱角。然而，我从来没有觉得批判法学有说服力。它明显非常政治化，非常左翼。他们对于法律思维的一些怀疑我认为是没错的，但我那时并且现在都相信，他们的学术立场实际上是政治驱动的，而且他们对于法官的行为持有一种过于简单化的理解。他们认为法官做的唯一一件事就是推进非常狭隘意义上的政治目标。我自认是一个法律现实主义者，但批判法学关于法官的模型并不够现实。批派站在同德沃金相对立的一个极端，德沃金对法官做的事情抱有一种非常崇高的看法。他认为他们是道德理论家，这是纯扯。但是，另一个极端是将他们看做是纯粹的政客，那也明显过于简单化。

是说你最初被它吸引多多少少是因为它好像能给人们以一丝确定性？到底是什么最初吸引你研究法律经济学，而不是法律与文学？

他模糊概念的意思是什么。我一直都无法对此感到满足。经济学可以帮助我识别一个案件中真正的要害所在，以及真正的后果是什么。这比起是否能让判决符合先例要有意思多了。经济学更多面对真实世界，也没有那么多的修辞，这对我一直都是很有吸引力的。

对立，以及权利理论和批判法学的对立，作为该现象的代表性示例。很明显，如果我们回到你的《法律的经济分析》教科书的第一版，你所持的是一种理性论的立场。你对经济分析所做的科学式的讨论与理性主义的世界观是一致的。根据现在你的实用主义进路，如果我们再把你放到理性论和怀疑论的光谱上，你看来更像是站在怀疑论的那一边。你如何描述自己与怀疑主义的关系？我知道你反对批判法学所代表的那种绝对的怀疑主义观点，但你的原初起点与你的当前立场之间看来存在一个很大的断裂。

构的目的是用来呈现有关现实世界的一个简化模型，而在此基础上，模型还可以被做得更复杂和具有现实性。如果你搞经济学，你确实会感到你在和真实世界打交道。而这与对那种咬文嚼字的或者形式主义的法律研究进路抱有怀疑是一致的，采用那种进路的话，你并非试图在真实世界中制造良好的后果，而只是试图与某种分析架构保持一致。我喜欢用这个问题举例：假设我的猫丢了，我为找回它悬赏。你把我的猫还给了我，但是你并没有看到我为悬赏而树立的告示。你可以主张要求我支付赏金吗？一个形式主义者会说不行；既然你没有看到我提出的支付赏金的要约，你不可能承诺接受这个要约，没有要约和承诺，就不存在合同。我的进路则要问，如果我允许你主张支付赏金，这是否会使得失物变得更可能被找回？这其实是一个挺复杂的问题，因为虽然一方面像你这样没看到告示的人在捡到我的猫后会更可能把它还回来，因为你知道假如有悬赏的话你就可以主张获得赏金，但另一方面，那些确实看到了悬赏告示的人去帮我找猫的动力会更变小，因为他们知道如果那些没看到告示的人先找到了猫，那个人就会拿到赏金。我对这个问题的看法是我们应该鼓励风险，因为冒险会带来最佳的效果。这样的思路，同考虑“哪种解决寻找失物的方案与现有合同法教条最一致”这样的问题相比，是极其不同的。这就是最基本的差别。

趸，我想这意味着你的实用主义与比如说查尔斯·桑德斯·皮尔士（Charles Sanders Peirce）以及威廉·詹姆士（William James）关联更为紧密。我想我会把你归为“旧路线”实用主义者，而不是“新实用主义者”。这种说法正确吗？你确实阅读、消化过皮尔士和詹姆士吗？我知道你读过约翰·杜威（John Dewey），因为你写到过他。

定义边界是模糊的。罗蒂看上去与杜威之间有很大程度的延续性。

用，也可能无非是有数以万亿计的人口，每个人都生存在贫困线上。所以，确实，我不认为功利主义是令人满意的。显然效用、福利和幸福感都是重要的社会善品，所以你肯定要考虑它们。但是仅将效用奉为北斗，那就是十足的教条主义。我曾经对此持同情立场，但现在不了。

判法学所说的那个意义上的。然而，在为你的经济分析进行实用主义辩护的同时，你又清晰表述了放任自由主义。尤其是你引用了约翰·斯图尔特·密尔。能不能回顾一下你的放任自由主义倾向对于你自己的裁判以及你看待法律和案件的视角有什么样的影响。

些暴乱，你知道，抗议越战之类的东西。我管那个叫无序。第二，也是更重要的，当我结识芝加哥学派的那些经济学家后，他们对我有影响。

服背景等方面不同的人达成一致意见。这是非常杜威式的想法。如果你没有严谨的方法，那你能指望的最好情形也就是，如果你有一群非常不同的人，那么就会有更多信息，它会推动法律往好的方向发展。如果我们将多元化的视角、见解等等汇聚起来，我们都会从这些不同的见解中获益。反过来，如果我们只有一群完全相同的人，都是一样非常狭窄的职业背景，那么他们可以达成一致意见，但那只是因为他们相像，而不是因为有某种有力的智识理据支持他们的立场。

护。你是否会将你对司法机关的分析，特别是对于司法机关内部多元化的需要，扩展到一般社会层面？你认为这对平权行动会有影响吗？不是说法律规定，而是作为一个宽泛的公共政策问题？

动。这是认识论意义上的平权行动，和认识论上的多元主义类似。但是很多的平权行动其实都是在回应客户需求。如果你有很多黑人客户，你可能会觉得雇佣黑人管理人员是很重要的，即使你不认为黑人管理人员对于客户需求会有更好的洞见。你可能只是觉得你的客户会乐见你们公司里有他们自己人。这完全是合理的。但这并不是认识论层面的积极补偿。所以我觉得很多平权行动都是在回应外部压力。我不觉得这有什么问题。显然，种族问题真实存在，因为除了那些明显的例外，美国黑人社区平均看来要远远落后于白人社区（比如黑人民众不成比例的低收入以及更多卷入犯罪），这是真切的问题。我认为平权行动是解决这个问题的一个适当工具。

问题在于当你有了一个叫做少数族群平权行动的制度后，所有其他人也都开始要往这个彩车上挤，我认为就会出现滥用。我想对于拉美裔人士来说尤其如此，因为拉美裔社群的多元性是超乎想象的。新墨西哥州的前州长比尔·理查德森(Bill Richardson)就是一个例子，他曾经当过克林顿政府的能源部长。我猜他母亲是拉美裔，但是从他的名字看你绝对不会猜他是拉美裔；他看出去也没有任何文化方面的特殊之处。我母亲生于奥地利，但我不认为你会说我是一个奥地利人。但是，理查德森大张旗鼓地宣扬自己的拉美裔身份。我想女性同样涉及平权行动的问题。我不认为有任何理由应该一般性地对女性进行积极补偿。但另一方面，我确实认为，认识论多元主义的论点会支持让女性成为法官，因为我已经注意到男人和女人对某些类型的行为的反应非常不同，尤其是性骚扰。女性对性骚扰更加敏感，而男性则对错误投诉性骚扰更加敏感。让男人和女人共同在法院内处理这类的问题是有益的，因为他们带入了不同的视角，这样，法律最后就是某种混合，而不是一边倒的。

么成效的。大量这类道德原则都是建立在宗教语境之上的，或者它们也可能是基于对宗教的敌意，或者基于个人的性格脾气或生活经验。罗纳德·德沃金是非常聪明的，他能赋予他的论点以某种精妙的道德思辨，但是那些论点真正的精髓其实还是政治自由主义。一个人的道德原则显然会影响其决策，但是我不认为这些道德原则可以被搞成一个学科领域。少数族群平权行动是这个问题的一个很好佐证。你可以问它有什么后果：好的后果，还是不好的后果，如果我们废除了平权行动会发生什么？如果将平权行动的要求施加于私人主体也具有合法性的话，我们是否在某些语境中会希望有更严格的规则？我们可以很有成效地讨论所有这些问题。然而，如果换个角度，说任何对种族或宗教的使用都必须禁止，或者修复历史上的不正义是一种绝对的义务，这就不会是有成果的讨论。当出现分歧时，你应该试着去看这种分歧是否是依赖于事实的，如果是，而你们对事实有不同看法，那么就要看看是否有某种方法判断谁在事实问题上是正确的。如果这样，你们就能有切实的进展。你们能进行有成效的讨论。但是，如果分歧不是基于事实问题的，或者相关事实不可能被发现，你们之间存在的其实并非事实性争议，那么讨论就会失败，只剩下投票解决的办法。因此许多司法裁判，尤其是到了最高法院的层面，以及一定程度上我所在的上诉法院层面，最后都是靠投票决定，因为并不会有一种分析方法能够解决争议。

正多元化的样本，但还是会有一些。有关多元化的另一点是，如果你的聘用结构并不是任人唯贤的，那么积极补偿确实可以帮你获得一个更好的员工队伍，即使并不促进某种认识论的多元化也没关系。假设法院里同时有男法官和女法官，而男法官实际上比女法官有更丰富的政治关系资源。有些男的被聘用，被任命，他可能获得任命仅仅是因为在众议院、参议院或者行政机关中有人脉。但是如果你事先定好要有特定数量的女法官，她们没有政治上的人脉，那你就会择优任命，这样就会提高质量。这是我并不特别担心少数族群平权行动的原因。

外，还有哪些法律理论你认为其所做的工作是有益的，尤其是在促进对于法律理论和司法裁判的实用主义观点的意义上。

对九十年代早期读到或与人争论过的东西做出的反应。我并不真的知道那些领域后来都有什么发展。我确实感到批判法学衰败了。在后来那本《法律理论的前沿》当中，我感到关于法律有意思的思路越来越以认知心理学为基础。

我知道现在学界对于国际法的经济分析的兴趣很大。我儿子埃里克（Eric）一直专长于那个领域。他还是个政治学家。我想哪些领域发展得很快，你应该比我了解得更多。

派。有的只是数量增长。人们在自己的小鸽子笼里做自己的那点事。你写了一本有关实用主义的书，其中可以说明显有涉及法律经济学的思考，但如今法学院里充斥的那类法律经济学者恐怕永远都不会读它——也不会想要去回应它。类似地，他们可能在系里隔壁办公室就是一个女性主义理论家，但他们之间不会发生冲突。女性主义理论家们去参加女性主义研讨会，法律经济学者去开他们自己的会。没有任何交流。

很自然的结论就是你会有日益繁多的理论运动，各自都代表小写的“真理”，而他们在各自的狭小领域中前行。没人主张自己的理论无所不包。最后一个真正号称无所不包的理论，在法学领域就是法律经济学。

见，感到沮丧，于是开始思考怎样能够建构理论武器。今天情况就要平淡许多了。大家都是混口饭吃，谋求一份体面、舒适的学术职业和一份高薪。我说这个是有点犹豫的，因为这多少像是一个老年人才会有的反应，但我确实觉得如今的法律学术不像六十年代后期和七十年代早期那样令人兴奋了。在短短几年的时间里，就有法律经济学的发展，同时你还有批判法学、女性主义法律理论、批判种族理论、法律与社会，以及其他领域，这是非常不简单的。现在全都消停了。

作者: [美]詹姆斯·哈克尼  

出版社: 北京大学出版社

译者:    榆风    
出版年: 2016
页数:    344

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