欧达婧：侵权惩罚性赔偿中的过失相抵规则适用研究 | 前沿

作者简介： 欧达婧，广东金融学院法学院讲师，法学博士。

文章来源： 《法治社会》2024年第2期，转载自“法治社会期刊”公众号。为便于阅读，注释从略，建议阅读原文。

摘 要： 基于惩罚性赔偿的制度功能变迁，在其追求惩罚与威慑功能的今天，过失相抵于惩罚性赔偿中的适用不存在使被侵权人的损害无法得到完全填补的障碍，亦不致影响惩罚性赔偿制度功能的实现，具有正当性。同时，过失相抵适用于惩罚性赔偿能进一步保障对双方当事人的公平对待，符合民法公平原则的实质要求，具有必要性。在《民法典》规定的三类惩罚性赔偿中，除生态环境公共利益损害涉及的惩罚性赔偿外，过失相抵规则均存在适用空间。具体的适用路径，应明确为在确定惩罚性赔偿倍数时加入被侵权人对同一损害的发生或者扩大亦存在过错这一衡量因素。

关键词： 过失相抵；惩罚性赔偿；侵权责任；与有过失；公平原则

（一）过失相抵规则适用的正当性

在侵权法律关系中，被侵权人过错独立于侵权人过错而存在，是被侵权人没有合理注意或未采合理措施而在遭受他人损害时致使损害结果扩大的主观心理状态。当侵权人因过失行为致使被侵权人遭到损害，此时对被侵权人的损害进行救济当然具有充分且正当的理由。但是，这一逻辑适用于被侵权人是否具有合理性？质言之，当被侵权人也存在过失行为时，减少其损害赔偿是否正当？在侵权法律理论中，若侵权人的过失行为损害了他人，因其违反了维持他人安全不受侵害这一侵权法上的不作为义务，此时侵权人当然应承担违反该义务的责任，对被侵权人进行损害赔偿。侵权人应对因其主观瑕疵而致他人损害的行为承担责任，基于平等对待原则，若被侵权人亦存在相应行为却无须承担责任，对侵权人而言难谓公平。若被侵权人没有合理注意或未采合理措施而侵害第三人权益时，必然会引发侵权责任；若在侵害自身时却无须承担责任，意味着此时侵权人代替了被侵权人而为被侵权人的故意或过错导致的损害承担责任，这实际上违背了侵权法上的自己责任原则。因此，无论是从被侵权人自身行为与损害后果的因果关系的角度，还是从自己责任原则角度，抑或是从侵权人与被侵权人双方利益平衡的角度，适用过失相抵规则的正当性与合理性都有充分的理论支撑。

（二）过失相抵规则适用的法律效果

侵权人与被侵权人均对损害结果的发生或者扩大具有过错存在着不同的具体情形，如被侵权人的过错仅导致损害结果的扩大、双方对损害的发生或者扩大均存在过错、双方过错之外的因素造成损害的发生或者扩大等，过失相抵规则适用的法律效果亦因此而不甚相同。

1. 被侵权人过错仅导致损害结果的扩大

当被侵权人过错仅导致损害结果的扩大时，双方的过错及造成的损害后果都较为清楚直接。此时，过失相抵规则的适用效果应为侵权人对除损害扩大部分之外的全部损害承担责任，而被侵权人则对损害扩大部分承担责任。

2. 双方均对损害的发生或者扩大存在过错

（1）一般情形。在双方均对损害的发生或者扩大存在过错时，应根据双方过错的大小对侵权责任的承担作出具体分配。应进一步考虑的是，在双方均存在过错时，如何对双方的过错大小进行具体的比较？对此，在世界范围内的理论与司法实践中存在着三种主要的做法： 一是 对双方的过错程度进行比较，该方式以美国各州的比较过错规则为典型。 二是 对双方行为对损害结果的原因力大小进行比较，该方式适用较少，亦尚未形成统一的观点。 三是 对双方的过错程度及行为对损害结果的原因力进行综合比较，我国存在观点认为过错与原因力的综合比较应为通说。

在前述比较双方过错的三种方式中，一方面，原因力并非正式的法律概念，其涵义也尚未形成明确共识，以原因力大小作为过失相抵规则的适用方式较难形成具有稳定一致性的裁判结果。现实中，每个原因与损害之间的贡献度亦难以精确测量。另一方面，过错与原因力综合比较这一方式的出现与发展，是为了克服单独适用过错程度比较或原因力大小比较在侵权责任划分中所存在的弊病，但是过错与原因力综合比较说自身存在着难以自圆其说之处：过错程度与原因力大小二者属于不同维度的考量因素。对性质完全不同的两种因素进行综合考量在逻辑上难以融贯，在实践中亦难寻合理方式。基于此，对双方过错进行比较的方式更具合理性，但此方式也存在着一定的弊病，尤其是在行为人的过错程度与造成损害结果的影响不成比例的情形下，仅比较过错程度划分侵权责任将导致结果不公。因此，在对双方过错大小进行衡量时，在行为人的过错程度与造成损害结果的影响不成比例的特殊情形下，将当事人行为与损害后果之间的因果关系纳入考量因素，能够较好地克服前述弊病。综合而言，过失相抵规则适用的法律效果为双方根据其过错大小对侵权责任进行分担，在特殊情形下亦应加入双方行为与损害后果之间的因果关系的考量。

（2）双方均遭受损害的情形。在双方均遭受损害的情形，相较于只有被侵权人遭受损害的一般情形，还需在确认双方应负担的过错比例基础上对双方的损害进行额外计算。具体而言，存在着两种方式：其一为单一主义，即在双方损害相加的基础上以该损害总额分别乘以双方的过失比例，从而计算出双方分别应承担的损害数额；其二为交叉主义，即双方可就各自遭受的损害请求对方承担其应负担的数额。由于两种方式的结论相同，从效率角度考虑，通常采单一主义。

3. 损害结果由双方当事人过错之外的其他因素所造成

除双方当事人过错外，若损害结果的发生还存在其他原因，如不可抗力或者第三人过错等，此时过失相抵规则适用效果应为如何？对于不可抗力所造成的损害部分，基于我国《民法典》规定及司法适用，一般可免除侵权人的责任，即不可抗力所造成的损害应由受害人自行承担。对于存在第三人过错等因素所造成损害情形适用过失相抵，理论上主要存在两类法律效果： 一为 原则上双方当事人过失之外的其他因素所造成的损害由侵权人承担，受害人应仅负责自己存在过错的部分。 二为 双方当事人过失之外的其他因素所造成的损害由双方按照各自的过失比例进行分摊。过失相抵并非作为侵权责任成立要件而存在，其目的旨在实现对损害结果进行责任的公平分担。那么，当责任中蕴含了惩罚性赔偿，是否有过失相抵规则适用的空间？

作为一种法律制度，侵权领域的惩罚性赔偿在20世纪中叶开始出现，最初其发生并不频繁，数额亦通常不大，仅仅作为损害赔偿的一种适用范围相对有限的特殊情形，用以补偿被侵权人无法通过英美普通法原则而获得赔偿的无形损失。尽管我国民法理论对过失相抵规则是否应适用于惩罚性赔偿缺乏足够的关注，但是，美国法律理论对该问题的讨论由来已久。典型的观点认为，惩罚性赔偿与补偿性的损害赔偿不同，其目的是惩罚相关的侵权行为并防止其再次发生，而过失相抵制度的目的是分摊补偿性的侵权损害赔偿责任，故不应在惩罚性赔偿中适用过失相抵规则。

基于此种认识，在美国对该问题的司法审判中，法官通常仅强调不应将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿，无须多加解释即在惩罚性赔偿中摒除过失相抵规则。法院对于过失相抵在惩罚性赔偿中的排除适用近乎机械式，逻辑也大抵相似：惩罚性赔偿的目的与补偿性损害赔偿的目的不同，其目的应为惩罚及威慑，而非对损害的补偿。

不过，认为过失相抵规则不应适用于惩罚性赔偿的典型观点，未能考虑惩罚性赔偿中适用过失相抵是否会更有助于实现公平、是否有助于纠正惩罚性赔偿中的过度惩罚。尽管司法中出现了一些判决，在对补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿二者进行区分的基础上更进一步地讨论了更深层的问题，然而，法院最终的结论仍是拒绝将过失相抵原则适用于惩罚性损害赔偿。这意味着在侵权惩罚性赔偿中，被侵权人即使对损害的发生或扩大存在过错，亦无须对此承担相应的侵权责任，该部分责任仍须由侵权人承担。侵权责任的承担本是为了在利益已失衡的双方当事人之间实现矫正正义，而此种做法却使得在实现矫正正义的过程中再次产生了新的利益失衡，对侵权人而言亦不公平。

除前述典型观点外，还存在另一种反对将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿的观点。该观点认为，任何减少惩罚性损害赔偿的做法都将削减惩罚性赔偿的威慑作用，从而使当事人有动机实施重大过失或故意的不当行为，尤其在被侵权人的过错对损害的发生造成的影响非常小的情形下（例如只有1%），适用过失相抵规则会使惩罚性赔偿对侵权人的威慑作用丧失。此类观点实际上忽略了一个更为本质的问题，即双方当事人是否获得了法律或司法的公平对待。在被侵权人对损害的发生或扩大存在过错的情形下，即使该过错占比很小，但若使侵权人代替被侵权人对该部分承担侵权责任，仍难满足正当性要求。此外，应注意的是，尚未有明确证据或强有力的论证表明，将过失相抵规则适用于惩罚性损害赔偿将削减惩罚性损害赔偿的威慑作用，认为过失相抵在惩罚性损害赔偿中的适用将破坏惩罚性损害赔偿的威慑作用的观点缺乏事实上的支撑。

对过失相抵规则是否应适用于惩罚性赔偿的讨论，所涉的核心问题实际为：维持惩罚性赔偿与过失相抵规则所存在的制度目的上的差异，是否比实现法律制度的基本目标——公平——更为重要？尤其在被侵权人存在重大过失或故意而造成严重损害的情形下，对于公平的考量更具重要性与必要性。然而，在机械地拒绝将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿的通常做法中，法院只关注当事人一方即侵权人的不当行为，而有意或无意地忽略对被侵权人不当行为的考量，在一定程度上亦是一种不公平的体现。因此，至少不应机械地拒绝过失相抵规则在惩罚性赔偿中的适用。回到过失相抵规则是否应适用于惩罚性赔偿的讨论原点，最应先明确的是，过失相抵规则适用于惩罚性赔偿，是否具有正当性与必要性？

（一）过失相抵规则适用于惩罚性赔偿的正当性：基于惩罚性赔偿的制度目的

在惩罚性赔偿制度出现初始，适用的目的便在于补偿被侵权人无法通过英美普通法原则而获得赔偿的无形损失。即惩罚性赔偿最初仍坚守补偿性目的，实际上追求的是对被侵权人损害的完全填补。到20世纪30年代，美国的法院判例仍将惩罚性赔偿限制在补偿性的目的之内。随着社会经济的发展，惩罚性赔偿适用的频率及适用数额均大幅增加。由此，惩罚性赔偿的目的是仅限于赔偿还是应当包括惩罚，这一问题开始引起较多的讨论。最终，惩罚性赔偿应当追求惩罚目的的观点占了上风，惩罚性赔偿最初的补偿功能转化为由实际损害赔偿来进行填补，而惩罚性赔偿用于体现对侵权人的惩罚及威慑。基于此，机械地拒绝将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿的做法实际上丧失了理论根基。在惩罚性赔偿制度适用初期，其目的仍为补偿性，适用过失相抵规则将可能导致被侵权人的损害面临无法完全得到填补的困境。因此，基于对被侵权人损害的完全填补原则，拒绝将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿在补偿性制度目的下尚存在一定的合理性。但是，当惩罚性赔偿制度的目的向惩罚性转变，即在对受害人损害进行完全填补的补偿性损害赔偿之外，再对侵权人额外施加惩罚性赔偿义务以实现惩罚及威慑功能，此时不存在适用过失相抵规则就无法保障被侵权人损害得到完全填补的障碍，拒绝将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿失去了正当性支撑。

在我国，惩罚性赔偿首次规定于1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》。基于文义解释，我国惩罚性赔偿制度的最初适用即已追求惩罚与威慑功能，而非对受害人的损害填补功能。其后的《侵权责任法》亦对惩罚性赔偿制度作出规定，惩罚性赔偿被认为是《侵权责任法》兼顾惩罚、预防不法功能的体现。无论在立法上还是学理上，我国的惩罚性赔偿制度一直区别于补偿性的损害赔偿制度，即在侵权人对被侵权人的损失进行完全填补的基础上，再额外使侵权人负担超越被侵权人损失数额的惩罚性赔偿。在该情形下将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿并不存在无法保障被侵权人的损失被完全填补的障碍。为实现惩罚与预防不法的制度目的，我国惩罚性赔偿的具体适用方式为：在对被侵权人的损害进行完全填补的基础上，使侵权人额外负担惩罚性赔偿。此时，即使适用过失相抵规则，亦不可能完全免除惩罚性赔偿的负担，侵权人仍须在完全填补被侵权人损害之外额外负担惩罚性赔偿，不存在制度功能无法实现的现实障碍，惩罚性赔偿的惩罚与预防不法的目的仍可实现。综合前述，过失相抵规则在惩罚性赔偿中的适用具有正当性。

（二）过失相抵规则适用于惩罚性赔偿的必要性：基于公平原则

惩罚性赔偿适用的公平性一直是惩罚性赔偿制度适用中的重要问题。从侵权人的角度看，惩罚性赔偿对其科以额外的甚至可能是极重的义务似乎不甚公平，但从社会总体获益的角度看，惩罚性赔偿能通过一定的惩罚和威慑减少社会总体的损害数量，在实现惩罚与预防不法目的的基础上实现社会的总体获益。尽管能够达致总体的动态平衡，但不可否认的是，侵权人为此负担了额外的义务，因此，在惩罚性赔偿制度适用中，必须维持对双方当事人的公平对待，否则可能危及已经形成的动态平衡关系。我国《民法典》仅在三类情形下明确规定惩罚性赔偿的适用，同时规定了惩罚性赔偿在适用上的限制条件，亦体现出我国对惩罚性赔偿适用的审慎态度。将过失相抵规则适用于惩罚性损害赔偿的做法符合我国立法对惩罚性赔偿的审慎态度，同时，亦能进一步保障惩罚性赔偿适用对双方当事人的公平对待。过失相抵规则通过将赔偿责任与当事人对损害发生的过错比例相联系，既有助于限制过度惩罚性赔偿的情况出现，亦能使法律规范对于潜在的侵权人而言更具有可预测性及公平性。若完全拒绝过失相抵规则在惩罚性赔偿中的适用，那么，在惩罚性赔偿中，哪怕被侵权人对损害的发生或扩大存在过错，亦无须承担相应的责任。本质上反而使侵权人对被侵权人的该部分过错承担责任，对侵权人而言难谓公平对待。因此，过失相抵规则适用于惩罚性赔偿能够更好地保障各方当事人获得法律的公平对待，符合民法上公平原则的实质要求。此外，将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿能进一步促生社会效益与法律效益。一方面，将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿可以减少诉讼资源的浪费，否则侵权人可能会因惩罚性赔偿金额过高而继续诉讼程序；另一方面，将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿可以规范惩罚性赔偿过高的情形，从而在实质上适度限制过度惩罚情形。基于此，过失相抵规则在惩罚性赔偿中的适用具有必要性。

既然过失相抵规则适用于惩罚性赔偿具有正当性及必要性，应进一步明确的是，过失相抵规则应当以何种方式适用于惩罚性赔偿。我国《民法典》对三类适用惩罚性赔偿的情形作出了规定，基于解释论视角，应先明确《民法典》规定的惩罚性赔偿是否均存在过失相抵规则的适用空间。

（一）过失相抵规则适用于《民法典》惩罚性赔偿的厘清

1.《民法典》对惩罚性赔偿的规定

我国《民法典》对三种情形明确规定可适用惩罚性赔偿： 一是 特定的知识产权侵权责任； 二是 特定的产品责任； 三是 特定的生态环境侵权责任。在侵权行为发生后，被侵权人实际上负担着采取合理措施以防止损害进一步扩大的义务。前述三类《民法典》惩罚性赔偿中，在故意侵害知识产权情节严重情形下，若被侵权人对同一损害的发生存在过错，或者未采取合理措施致使损害扩大，此时存在过失相抵规则的适用空间；在明知产品存在缺陷仍然生产、销售或者没有采取有效补救措施，造成严重后果情形下，若被侵权人对同一损害的发生存在过错，或者未采取合理措施致使损害扩大，此时亦存在过失相抵规则的适用空间。在违法故意污染环境、破坏生态造成严重后果情形下是否存在过失相抵规则的适用空间，则并不明确。

2. 过失相抵规则于《民法典》惩罚性赔偿中的适用空间

根据《民法典》第一千二百三十二条，有权请求惩罚性赔偿的主体为被侵权人。《民法典》该条明确的是环境私益的侵权责任承担规则。而《民法典》第一千二百三十四条以及第一千二百三十五条所明确的是环境公益的侵权责任承担规则。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条亦明确了污染环境损害社会公共利益的公益诉讼衔接规则。可见，我国《民法典》对于污染环境、破坏生态的侵权责任确立了环境私益与环境公益的二元保障结构。仅从文义解释角度，《民法典》对环境私益侵权责任的规定明确被侵权人有权请求惩罚性赔偿，而在第一千二百三十五条对环境公益的侵权责任规定却并未明确是否得适用惩罚性赔偿。由此产生了不同的理解：有观点认为《民法典》第一千二百三十二条“被侵权人”范围可包括提起环境民事公益诉讼的主体，环境公益侵权责任可适用惩罚性赔偿；而另有观点认为，《民法典》把环境侵权惩罚性赔偿置于环境公益侵权规定之前，意味着其针对私益损害，不应适用于环境公益诉讼。《民法典》未对环境侵权公益诉讼是否适用惩罚性赔偿予以明确，而学理上亦未形成共识。基于此，最高人民法院在2021年发布《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》，于第十二条明确环境公益诉讼可参照适用环境私益侵权责任惩罚性赔偿的规定。

根据《民法典》及前述司法解释相关规定，在生态环境损害侵权中，无论是环境私益损害还是环境公益损害均得适用惩罚性赔偿。在环境私益损害适用惩罚性赔偿的情形下，若被侵权人对同一损害的发生存在过错，或者未采取合理措施致使损害扩大，仍存在着过失相抵规则的适用空间。但是，在生态环境损害的公益诉讼中，有权提起诉讼的主体并非生态环境损害侵权的直接受害主体，而是在环境污染等公共利益受到损害时作为被侵权人代表请求环境侵权公共利益损害的责任承担。此时，有权提起环境公益诉讼的主体作为原告，所代表的是享有公共利益的不特定大多数人，其范围难以明确，无法作为一般性法律主体实施一致性的行为，难以在环境侵权损害中共同造成同一损害结果或者损害的扩大。因此，过失相抵规则在生态环境公共利益损害的惩罚性赔偿中难以存在适用空间。

综上所述，在《民法典》规定的各类惩罚性赔偿中，过失相抵规则唯在生态环境公共利益损害涉及的惩罚性赔偿中才难以适用。在故意侵害知识产权情节严重时的惩罚性赔偿，明知产品存在缺陷仍然生产、销售或者没有采取有效补救措施而造成严重后果的惩罚性赔偿，以及在生态环境私益损害的惩罚性赔偿中，过失相抵规则均存在适用的空间。

（二）过失相抵规则适用于惩罚性赔偿的理论路径

既然过失相抵规则适用于惩罚性赔偿具有正当性及必要性，且在《民法典》规定的惩罚性赔偿中，除在生态环境公共利益损害涉及的惩罚性赔偿外均存在适用空间，那么，应当明确过失相抵规则以何种方式在惩罚性赔偿中进行适用。我国理论与司法实务尚缺乏对过失相抵规则如何适用于惩罚性赔偿的关注与讨论。基于对美国过失相抵规则适用的比较观察，过失相抵规则于惩罚性赔偿中可能的适用路径如下。

1. 在损害赔偿中对惩罚性赔偿与补偿性赔偿进行一体适用

在涉惩罚性赔偿侵权案件中适用过失相抵规则，较为简便直接的方式是对惩罚性赔偿与补偿性赔偿一体适用过失相抵。即在被侵权人对同一损害的发生或扩大亦存在过错时，侵权人与被侵权人双方根据自己的过错比例承担相应的损害赔偿责任，而侵权人应负担的惩罚性赔偿也将同样限于其过错比例。该适用方式使双方当事人完全根据自身对损害结果存在的过错比例承担补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿责任。

2. 仅对惩罚性赔偿适用过失相抵规则

另一类将过失相抵规则适用于惩罚性赔偿的做法可能较为温和，即仅对惩罚性赔偿部分予以减少，以此反映被侵权人对同一损害发生或扩大的过错。对此可进一步区分为两种具体形式： 一为 在确定惩罚性赔偿数额之后，基于双方可责性的衡量对惩罚性赔偿进行调整； 二为 在确定惩罚性赔偿数额之前，即对双方可责性进行衡量以作出惩罚性赔偿数额的确定。

（1）过失相抵规则适用于确定惩罚性赔偿数额之后。根据该适用方法，法院将被侵权人的不当行为纳入考虑，将双方行为及过错进行比较以确定侵权人的行为是否应受到较少的谴责，从而应受到较少的“惩罚”。该适用方法并非直接将双方过错比例适用于惩罚性赔偿的衡量中，而是额外加入一项关于侵权人的侵权行为的可责性比较，该项比较独立于所有损害赔偿的认定，包括补偿性赔偿与惩罚性赔偿的认定。当侵权人的侵权行为为故意或者存在较大的主观恶意时，被侵权人的非重大过失一般不会对惩罚性赔偿的数额造成实质性的影响。故该适用方法仅在被侵权人对同一损害的发生或者扩大也存在过错的基础上，重点从侵权人侵权行为的可责性的程度角度来确定是否应当减少惩罚性赔偿部分。