青年 | 陈国欣：我国法下债权人通过独立参加行使撤销权的证成与条件

2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第120条规定，在满足“债权是法律明确给予特殊保护的债权”“享有撤销权而不能行使的”和“裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假”三个条件的情形下，债权人可以提起第三人撤销之诉。最高人民法院2021年2月发布的第152号指导性案例进一步强化了这一立场。至此，我国债权人撤销权的诉讼实现方式发展成“债权人撤销权诉讼+第三人撤销之诉”的模式。从实践案例看，如果应当被撤销的行为已经被生效判决确定，那么债权人撤销权诉讼将不具有诉的利益，债权人只能提起第三人撤销之诉。换言之，债权人撤销权诉讼主要针对的是法院判决尚未确定的事项，而第三人撤销之诉则主要针对已经被法院生效判决确定但应被撤销的事项。从逻辑上看，前述区分是合理的，这不仅可以在实践中防止这两个诉讼混用，还与第三人撤销之诉的规范和理论功能相符。但是，从实践角度和诉讼法理论的角度看，即使加上第三人撤销之诉，债权人撤销权的诉讼实现方式也难谓完善。

一方面，从实践角度看，在现有模式下，债权人撤销权诉讼本身是无法阻止债务人与第三人的虚假诉讼判决产生的，而债权人虽然可以通过第三人撤销之诉事后撤销虚假诉讼判决，但是这很有可能远水救不了近火。例如，债务人通过虚假诉讼判决及其执行，将其名下的名贵宝石转移给第三人。此时，债权人虽然可以对该判决提起撤销之诉，但在撤销之诉判决确定之前（甚至起诉之前），该名贵宝石可能早就被第三人转手，并被买受人善意取得了。进而，债权人即使通过撤销之诉撤销了虚假诉讼判决，也无法将宝石的所有权追回。尽管在法律上债权人可以代位行使债务人对第三人的不当得利返还请求权，但那也要花费相当的时间、精力和金钱来提起新的诉讼。就此而言，第三人撤销之诉虽然能够起到一定的补救作用，但很难说为债权人提供了完善的法律保护：法律救济的时间太晚、路径曲折且成本高昂。于是，债权人能否有相应的途径阻止虚假诉讼判决产生？即债权人撤销权诉讼实现方式之完善所必须考虑的问题。与此相关的是，在我国司法实践中，有的债权人试图通过有独立请求权第三人的诉讼参加（以下简称“独立参加”）主张撤销权，并请求撤销原、被告争议的法律行为。对此，有的法院认可主张撤销权的债权人是有独立请求权第三人。也有法院认为，债权人（第三人）的撤销权与原、被告争议的诉讼标的并不同一，所以债权人不是适格的有独立请求权第三人。除直接主张撤销权的案例外，也有的债权人作为有独立请求权第三人参加诉讼，主张债务人与第三人间债权转让损害自己的利益，要求法院判令该债权转让无效，在这一案例中，债权人虽然没有明确主张撤销权，但其诉讼请求其实就是撤销权的法律效果。从前述实践看，如果债权人在诉讼终结前可以通过独立参加行使撤销权，那么便可以弥补第三人撤销之诉救济不足的缺陷。遗憾的是，我国法院对这一问题还有争议。

另一方面，从诉讼法理论角度看，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第59条第3款规定的第三人撤销之诉的主体资格，系以该条第1款的有独立请求权第三人和该条第2款的无独立请求权第三人为基础的。既然债权人能够提起第三人撤销之诉，那么在《民事诉讼法》第59条整体的制度逻辑下，债权人能否通过诉讼参加主张撤销权？就是理论上必然产生也必须回答的问题。按最高人民法院的理解，如果生效裁判所确认的债务人相关财产处分行为符合撤销权的条件，则依法享有撤销权的债权人与该生效裁判案件的处理结果具有法律上的利害关系，从而具备以无独立请求权第三人身份提起第三人撤销之诉的原告主体资格。在这一理解下，债权人在诉讼结束之前应可作为无独立请求权第三人加入诉讼。然而，尽管撤销权人作为无独立请求权第三人加入诉讼在理论上并无障碍——满足利害关系的要求，但是，无独立请求权第三人并不具有独立的诉讼地位，无法提出独立的诉讼请求——撤销权；而且，无独立请求权第三人的诉讼行为不能违反其所依附的当事人的意志，无法有效掣肘当事人的自认、认诺以及和解等行为，因而也就无法有效阻止虚假诉讼结果产生。因此，从目的与手段的关系角度看，债权人只有作为有独立请求权第三人加入诉讼，才能有效阻止虚假诉讼的结果产生。这一解释不仅符合《民事诉讼法》第59条整体的制度逻辑，还符合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第538条和第539条关于债权人撤销权只能通过诉讼行使的规范意旨。毕竟，无独立请求权第三人参加诉讼的方式是“申请”而非“起诉”。

概言之，在虚假诉讼情形下，我国当前的“债权人撤销权诉讼+第三人撤销之诉”模式不足以为债权人提供完整而有效的法律保护。从完善债权人撤销权之诉讼实现方式角度看，对于债务人和第三人通过虚假诉讼损害债权人利益的问题，有必要认可债权人通过事前的独立参加制度来维护自己的利益。但问题在于，一方面，我国学界对《民事诉讼法》第59条第1款之独立请求权的内涵的认识尚有分歧，另一方面，对于主张撤销权的债权人是否是有独立请求权第三人，我国法院的裁判也不统一。因此，债权人撤销权是否是独立请求权的一种？以及，如果债权人可以通过独立参加行使撤销权，那么行使的条件该如何把握？显然，是需要进一步研究的问题。本文的目的即在于此。

从制度渊源看，我国民事诉讼法的第三人制度是对苏联制度的移植，我国民事诉讼第三人的理论也或多或少受到了苏联法的影响。然而，发展至今，这一影响在相当程度上已经成为我国《民事诉讼法》第59条逻辑自洽的障碍。

（一）作为我国制度渊源的苏联“独立请求权”概念

苏俄民事诉讼法第37条规定：“对争议标的提出独立请求的第三人，在法院作出判决前可以参与案件。他们享有原告人的一切权利并承担原告人的一切义务。”按苏联学者的解释，“所谓具有独立请求权的第三人，就是以向双方当事人提起诉讼的方法参加到诉讼中，并且就双方当事人发生纠纷的物提出自己请求的人。”“第三人对争议标的提出独立请求，具有一定的手续，即要根据一般的理由，提起诉讼。因此，有独立请求的第三人，参加诉讼时必须根据法律规定的要求提出诉状，并缴纳国家规费（如果第三人没有法律所规定的某些理由而可免缴规费的话）。”“有独立请求权的第三人参加诉讼时，就成为两个诉讼的合并（一个是原来的原告和被告之间的诉讼，而另一个是第三人和原来的双方当事人之间的诉讼），而并不是具有‘三方当事人’的一个诉讼程序。”按我国学者的理解，在前述苏联学者的解释下，“有独立请求权的第三人的请求权显然是基于物上请求权，是基于对物的所有权而发动的。”亦即，有独立请求的第三人是为了争取使发生纠纷的物判归自己而参加诉讼。从理论上看，这一解释下的独立请求权的范围过于狭窄，无法为“债权人通过独立参加行使撤销权”提供正当性的解释。

概括来看，苏联法上的独立参加制度，主要有三个特征：1.独立请求权是指对他人的争议标的的请求权；2.主张独立请求权的第三人进入诉讼后具有独立的诉讼地位；3.独立请求权人提起的参加之诉和本诉是两个独立的诉，二者在同一个程序中审理系基于诉的合并。就这三点而言，苏俄民事诉讼法第37条和我国《民事诉讼法》第59条第1款基本一致，并与德国民事诉讼法第64条的主参加诉讼制度十分相似。但是，德国法和苏联法的不同点在于，德国理论并不将第三人之请求权限定为物权请求权。考虑到苏联的独立参加制度，其实是对苏维埃革命前的主参加诉讼制度进行改造的结果，在苏联法对独立请求权的解释（苏联改造后的主参加诉讼理论）已经无法满足我国实践需求的情况下，未来我国独立请求权的解释论研究，可能需要将视角转向具有相似规范语境的作为主参加诉讼之正统的德国法。

（二）“独立请求权”概念在我国的演化

比较来看，我国早期学说对有独立请求权第三人的理论阐释，几乎完全沿用了前述苏联学者的解释。不过，2012年《民事诉讼法》的修改，为我国第三人诉讼参加制度的检讨提供了新的视角和契机。具体来说，2012年《民事诉讼法》将新设的第三人撤销之诉的原告主体资格等同于第三人诉讼参加的主体资格，并将撤销之诉的制度目的定位于：为因虚假诉讼受害的第三人提供事后的救济，这其实在实质上扩大了我国第三人诉讼参加的主体范围。亦即，既然虚假诉讼的受害人事后能够作为第三人提起撤销之诉，那么相应地，也可以期待其在诉讼过程中通过诉讼参加防止诉讼诈害的结果发生。这种基于诈害防止而进行的诉讼参加，与我国学界早期倡导引入的日本的诈害防止型参加并无二致，但遗憾的是，学界早期的立法动议未为立法采纳。就此而言，第三人撤销之诉的确立，可以说是为诈害防止型参加的解释论导入提供了一个规范基础。只是问题在于，第三人撤销之诉内在蕴含的“虚假诉讼受害人”，究竟是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人呢？对此，我国学者存在分歧。如前所述，无独立请求权第三人不具有独立的诉讼地位，无法对本诉原、被告提出诉讼请求；而且，其诉讼行为不能违反其所依附的当事人的意志，无法有效掣肘本诉当事人的自认和认诺等行为，无法有效阻止诈害行为。因此，和前述分析一样，恐怕只有将“虚假诉讼受害人”解释为《民事诉讼法》第59条第1款的有独立请求权第三人，才有可能赋予其符合其诉讼参加目的的诉讼上的攻防能力。

或许正因如此，我国晚近的研究一方面将“独立请求权”解释为“以诉讼请求的形式存在的一种独立的民事实体权利……这种民事实体权利，只限于实体上的救济性权利，而不可能是所有的实体权利……只能将‘有独立请求权’解释成为救济性请求权和救济性形成权。”另一方面，对“诈害防止型参加”与“独立请求权”的关系作如下解释：“案外第三人认为他人间正在进行的诉讼结果会侵害自己的权利，可以提起独立的诉讼请求。从理论层面考察，案外第三人提起诈害防止参加的权利依据，是基于诉讼上的形成权，而非基于实体上的救济性形成权。由于诈害防止参加是基于第三人权利被侵害而产生的，因此该种诉讼上的形成权在本质上属于救济性权利，是救济性形成权。”

笔者认为，前述解释论在“独立请求权”的解释方面富有启发性，但是关于“诈害防止型参加”与“独立请求权”关系的解释却仍显模糊。具体来说，将诈害防止型参加的权利依据界定为“诉讼上的形成权”，可能有以下疑问：第一，这一界定是否与该解释论的核心——将“独立请求权”界定为“实体法上的救济权利”相矛盾？第二，诉讼上的形成权乃是与实体上的形成权相对的概念，二者区分的标准在于形成权产生的规范基础。退一步讲，即使“独立请求权”包括诉讼上的形成权，该解释论也还需要进一步说明：诈害防止的诉讼上形成权的规范基础是我国《民事诉讼法》的哪一条？在现有的研究中，将诈害防止界定为第三人的诉讼上形成权最早可见于肖建华教授的研究。肖建华教授在建议我国立法学习日本和我国台湾地区制度时，曾提出这样的表述：“以允许第三人提起主参加诉讼以防止诈害诉讼的方式承认第三人在诉讼法上形成权，是日本和我国台湾地区的民事诉讼上的做法。”可见，即使是将诈害防止型参加的依据界定为诉讼上形成权，也是需要《民事诉讼法》明确规定这一形成权的。反过来说，如果《民事诉讼法》中有明确的条文认可这一诉讼上形成权，那么也就没有通过解释论将“诈害防止”导入“独立请求权”的必要了。第三，将诈害防止型参加的依据界定为诉讼上的形成权，似乎割裂了诈害防止型参加与其原本的实体法基础——“诈害行为取消权/债权人撤销权”的联系，有悖理论原意。不过，这一研究仍然为我国法的检讨提供了非常重要的启示——有必要重新解释《民事诉讼法》第59条第1款的“独立请求权”，使我国的有独立请求权第三人和第三人撤销之诉的主体范围能趋于协调。

综上所述，我国法的独立参加制度和理论虽然承自苏联，并受到德日理论的影响，但目前已经走上了与苏联法和德日法均不相同的道路。一方面，在规范逻辑和实践需求上，我国的“独立请求权”概念有进一步扩张内涵的必要；另一方面，我国法上的诈害防止型参加，无法像日本法一样通过立法论确立，而只能在第三人撤销之诉和第三人诉讼参加的逻辑衔接中通过解释论确立。从理论上看，我国法这一独特的解释论问题，其解决的关键在于债权人撤销权与独立请求权的关系。与早期的比较研究不同，当前我国“债权人通过独立参加行使撤销权”的理论探讨，系在《民法典》和《民事诉讼法》协同实施的背景下展开，以《九民纪要》认可债权人可通过第三人撤销之诉行使撤销权为契机，以理顺《民事诉讼法》第59条的制度逻辑和完善债权人撤销权的诉讼实现方式为目的。就检讨的方式而言，考虑到我国的独立参加制度乃是主参加诉讼制度的变种，而德国民事诉讼法第64条是主参加诉讼制度之正统，因此，我国法下“独立请求权”概念的解释，有必要以德国理论为比较研究的对象；另一方面，考虑到日本的诈害防止型参加是债权人撤销权和独立参加结合的典例，我国法下债权人通过独立参加行使撤销权的路径和条件的探讨，还需要进一步考察日本法的经验。

作为主参加诉讼制度之正统，德国法如何解释主参加诉讼的参加理由？这一理由中是否存在债权人撤销权的解释空间？这是我国法检讨所必须解明的问题。

（一）主参加诉讼之参加理由与债权人撤销权

根据德国学者的解释，除“第三人对本诉的诉讼标的之全部或部分主张权利”外，主参加诉讼还有另一种参加理由，亦即，尽管第三人没有主张其是本诉原告主张的权利的持有人，但只要第三人没有义务忍受本诉判决执行所造成的事实状况，就可以主张参加——提起主参加诉讼。这指的是这样的情况：当第三人请求的权利与本诉原告追求的结果不相容时，他可以要求原告消除这一不相容的状况。因此，正确的观点是：第三人的法律地位会因本诉的诉讼实施而受到法律上的损害，进而本诉的成功在实体法上与第三人的法律地位是不相容的。此处的不相容性（Unvereinbarkeit）是指，一项权利在法律上实现，会排除另一项权利的实现。换言之，“不相容”强调的是两个权利不能同时实现，而非两个权利不能同时存在。

在前述理论解释下，债权人撤销权应当也符合“第三人没有义务忍受本诉判决执行所造成的事实状况”的情形。理由是：德国《在破产程序外撤销债务人法律行为的法律》（以下简称AnfG）第2条规定，在对债务人财产的强制执行不能使债权人完全清偿时，或者是在可预见地不能完全清偿时，取得具有执行力的债务名义且债权已到期的债权人均有撤销权。根据AnfG第3条第1款第1句，此处的撤销，针对的是“债务人在撤销的前十年内进行的以损害债权人为目的的法律行为”；而撤销的条件是“对方当事人知道债务人的目的”。比较来看，德国法上的债权人撤销权与我国《民法典》第538条的债权人撤销权相当。从逻辑上看，既然在债务人与他人串通使责任财产不当减少时，债权人可以撤销债务人的法律行为，那么债权人自然也不必忍受债务人与他人之诉讼判决的执行。此情形中的不相容性表现为：本诉原告（与债务人“交易”的人）通过该诉讼判决的执行而实现的“权利”，会成为第三人债权实现的障碍。进一步说，下述德国法上的例子，应可显示出撤销权人“没有义务忍受本诉判决执行所造成的事实状况”。亦即，债务人F将财产A转让给X，而债权人G对该转让行为有撤销权。以此为背景，在X的债权人Y对财产A强制执行时，G可以以撤销权为理由提出异议，并通过第三人异议之诉阻止执行。从这个案例看，债权人G既然连Y对X的强制执行都不必容忍，那么自然也不必容忍X对F的强制执行。进而，以此为理由，在理论上应可认为债权人G可以对作为本诉原、被告的X和F提起主参加诉讼。

换一个角度看，关于撤销权的主张方式，AnfG第13条仅是要求撤销权应通过“诉”来主张，且该诉中应特定其撤销范围和处分方法。至于债权人在何种诉中主张撤销权，则并无限定。具体来说，虽然在德国法上，债权人撤销权一般是在债权人对债务人强制执行的过程中，在债务人的现有财产不足以清偿债权时，债权人对与债务人“交易（可撤销）”的相关主体提起诉讼，要求其容忍债权人对相关撤销标的物的强制执行。但是，按德国学者的解释，撤销权本身可以通过起诉、反诉、抗辩乃至再抗辩主张。就此而言，撤销权的主张方式并不限于“要求容忍强制执行的诉讼”。例如，撤销权人也可以通过德国民事诉讼法第805条的优先受偿之诉主张撤销权。因此，在逻辑上也可以认为，通过主参加诉讼主张撤销权并不违反AnfG第13条之“通过诉主张撤销权”的规范意旨，因为主参加诉讼的启动方式也是起诉。

概言之，不论是从主参加诉讼的参加理由看，还是从撤销权的主张方式看，债权人通过主参加诉讼行使撤销权在理论上都是说得通的。只是就论证而言，如果能找到基于债权人撤销权提起主参加诉讼的案例作为例证，自然是最完美的。遗憾的是，在笔者的检索范围内，并未见到此类案例，这一方面是因为笔者检索能力有限，另一方面或许是因为在德国法上主参加诉讼本身是很少被使用的制度，而债权人在强制执行过程中主张撤销权本身已经十分便利——在撤销的同时可以直接强制执行。不过，尽管如此，依然可以认为，在德国法上通过主参加诉讼行使撤销权是具有规范和理论上的正当性的。由于本文此处分析的目的仅是在理论层面探讨通过独立参加行使撤销权的正当性和可能性，以寻求对我国解释论的启示，因此尽管德国实践中可能并无此类案例，但前述分析仍可为我国解释论提供新的思路：在相似的规范语境和规范目的下，我国独立参加的理由——“独立请求权”——或许也有扩大解释的可能，并且这一解释在理论上足以容纳债权人撤销权。以此为基础，理论上进一步的疑点是，德国理论上的“第三人没有义务忍受本诉判决执行所造成的事实状况”的参加理由，与德国民事诉讼法第64条之“请求权”是何关系？

（二）主参加诉讼之参加理由与“请求权”的关系

比较来看，德国学者对主参加诉讼的参加理由采取的是非常宽泛的解释，这使得德国民事诉讼法第64条的适用范围，大于我国继受的苏联改造后的有独立请求权第三人的诉讼参加的适用范围。具体来说，德国学者的解释论主要按以下思路展开：首先，在制度目的层面，将主参加诉讼的制度目的界定为“通过防御损害甚或积极的权利实施来维护实体法权利”。亦即，主参加诉讼旨在为第三人提供一个救济自己实体法权利的机会。这一制度目的背后隐含着这样一个理念——本诉在实体法上对第三人的实体法权利构成侵害。因此，德国学者认为，主参加诉讼的实体法基础是第三人的实体法地位受到侵害而产生的防御权（Abwehrbefugnis），这使得第三人可以要求本诉当事人放弃其权利主张，因为该权利主张已经构成对第三人权利领域的侵犯。在实践中，德国法院认为，当第三人的主张可以排除本诉原、被告的权利主张，或第三人的权利对本诉原、被告都有效时，第三人可以提起主参加诉讼。

结合德国学者对参加理由的解释，“本诉在实体法上对第三人的实体法权利构成侵害”在逻辑上应包括两种情形：其一，第三人是本诉诉讼标的的全部或部分权利人，本诉原告的权利主张在法律上会产生否定第三人权利的效果；其二，第三人虽不是本诉诉讼标的的权利人，但本诉原告权利的实现会导致第三人的权利不能实现，且第三人对此没有忍受义务。因此，在本诉双方当事人串通损害第三人的债权时，第三人虽不能直接对本诉双方当事人主张债权，但是却可以主张基于债权的救济性权利，例如债权人撤销权。正因如此，德国学者认为，不能简单地将主参加诉讼的诉讼标的——第三人对本诉的诉讼标的主张的请求权，解读为与本诉的诉讼标的相同。

概言之，主参加诉讼的制度趣旨是：本诉在实体法上对第三人的权利构成侵害，因此在立法上特别为第三人提供一个权利救济的途径。从理论上看，主参加诉讼为第三人提供的乃是一种预防性的法律保护，因为此时本诉尚未现实地侵害第三人的权利。按笔者理解，这一特殊的法律保护的正当性在于：法律不能要求权利人只有在权利现实地受到侵害之后才能救济自己的权利，而应为权利人提供适当的预防侵害的机制。比较来看，德国法与我国法的差别在于：我国法将“独立请求权”解读为“原、被告争议的诉讼标的的全部或部分”，而德国法则将“请求权”解读为“第三人基于自己的实体法权利或衍生于实体法权利的救济性权利，对本诉的双方当事人提出具有否定本诉诉讼标的效果的请求权”。这一差异根源于双方对“第三人的请求权与原、被告争议的诉讼标的的关系”的理解不同。就此而言，既然我国继受的经过苏联改造后的“独立请求权”的内涵比较狭窄且不足以满足我国实践需求，而作为主参加诉讼制度之正统的德国法却对主参加之“请求权”的理解持比较宽泛的立场，那么我国法的解释论可以考虑回归到主参加诉讼的正统观念，以扩大“独立请求权”的内涵。

虽然德国民事诉讼法第64条的规范表述从表面上看只相当于日本民事诉讼法第47条第1款之权利主张型参加，但是德国学者关于参加理由的解释论扩大了规范的适用范围。比较来看，在实质上，德国主参加诉讼的两种参加理由与日本独立当事人参加的两种类型是基本对应的。然而，尽管我国法可以参考德国法扩张“独立请求权”的内涵，使其包含债权人撤销权，但是由于德国法缺乏相关案例，因此我国法要想更深入地检讨债权人通过独立参加行使撤销权的条件和程序规律，还需进一步考察日本法上诈害防止型参加的制度构造。

（一）参加的条件

按日本民事诉讼法第47条的规定，第三人提起诈害防止型参加的条件是“第三人的权利会被诉讼结果侵害”。关于这一规定的内涵——第三人的权利与诉讼结果的关系，日本理论上有两种学说：其一是判决效力说，其二是诈害意思说；后者是现在的多数说。

日本学者兼子一的观点是判决效力说的代表。按兼子一的说明，对于“第三人的权利被诉讼结果侵害”这一要件，仅仅将其解读为“第三人的权利或法律地位，以‘作为诉讼标的的权利关系的成立与否’为逻辑前提”是不够的，正确的理解应当是：在“诉讼判决对当事人双方与第三人间的关系发生既判力，或者至少是，基于判决的反射效，第三人不得不承认当事人的败诉判决”的情形下，如对诉讼置之不理，第三人的权利会被侵害。例如在债务人与他人串通，通过虚假诉讼转移财产时，债权人如置之不理，其在对债务人强制执行时，将会受到债务人虚假诉讼判决效力的反射效拘束。与兼子一不同，持诈害意思说的伊藤眞则认为，一方面，就诉讼结果与第三人的权利的关系而言，诈害防止型参加与辅助参加并无不同，二者强调的都是判决主文或理由中的判断会对第三人的法律地位产生事实上的影响；另一方面，诈害防止型参加人和辅助参加人的诉讼地位不同——诈害防止型参加人具有更强的掣肘当事人的能力，主要是因为在诈害防止情形下当事人具有诈害意思，因此需要赋予第三人独立的诉讼地位。从理论上看，诈害意思说在客观层面降低了对“第三人权利与诉讼结果利害关系程度”的要求，并在主观方面增加了对“当事人诈害意思”的要求。

笔者认为，判决效力说和诈害防止说的差别在于二者对诈害防止型参加与关联制度的关系的解释力不同。在既判力扩张方面，判决效力说无法区分诈害防止型参加和共同诉讼参加，因为后者的适用条件也是第三人被判决既判力扩张。在反射效方面，判决效力说无法区分诈害防止型参加和辅助参加，因为判决效力反射拘束第三人，也会导致第三人具备辅助参加利益；在这一重合的语境下，判决效力说无法说明诈害防止型参加人和辅助参加人诉讼地位差异的原因。如果将诈害防止型参加的制度渊源——作为诈害防止型参加的前身的诈害再审以“债权被诈害行为侵害”为适用前提——也纳入考虑的话，诈害意思说更符合制度目的且更能区分诈害防止型参加与共同诉讼参加和辅助参加。不过，诈害意思说本身也有难点——诈害意思不易把握。针对这一点，日本理论目前的判断思路是：一方面，判断“第三人是否具有阻止本诉当事人的处分性诉讼行为的地位（阻止的可能性）”；另一方面，判断“在纷争和诉讼过程中是否存在具体的加入诉讼的必要（阻止的必要性）”。

概言之，诈害防止型参加的适用条件包括主客观两方面要件：在客观上，原、被告诉讼之判决主文或理由中的判断会对第三人的法律地位产生事实上的影响——与辅助参加利益相同；在主观方面，原、被告有诈害第三人的意思。也正是因为主观要件的存在，诈害防止型参加人在诉讼中必须独立于原、被告双方——与共同诉讼参加相区别，且需具有完整的诉讼地位——与辅助参加相区别。

（二）诉讼审理的规律

根据日本民事诉讼法第47条第4款，独立当事人参加的审理规律是：准用必要共同诉讼的规定。从现有文献看，日本学者在讨论这一款的内涵时，并不特别区分权利主张型参加和诈害防止型参加，并将讨论的重心置于对必要共同诉讼规定的准用上。日本学者认为，这一准用的目的是对纠纷的三方当事人作出在实体法上没有矛盾的统一的判决。在理论上，必要共同诉讼的审理规则的核心在于“共同诉讼人独立原则的修正”，然而，独立当事人参加中，三方当事人的诉讼地位是彼此独立的，本就没有共同行动的必要，如此，“共同诉讼人独立原则的修正”似乎无从谈起。因此，独立当事人参加诉讼审理规律的核心问题在于：为何要准用必要共同诉讼的审理规则？这一准用具体该如何操作？

根据日本学者的解释，独立当事人参加的诉讼审理准用必要共同诉讼的审理规则，主要基于以下考量：从三方当事人对同一纠纷的相互的控制关系看，不能允许两方当事人联合对付第三方；此处的准用毋宁是从反面的角度对当事人的诉讼行为进行规制；在这一准用下，如两方当事人的诉讼行为对第三方当事人构成不利益，则该诉讼行为不生法律效力。一般情形下，两方当事人之间的请求的放弃、认诺、和解和自认等，对第三方当事人造成不利益的可能性较大，所以这些行为只有在不对第三方当事人造成不利益的情况下才能被认定为有效。例如，在第三人为阻止被告恶意败诉而参加诉讼的情形中，“原告放弃对被告的请求”以及“原告认诺第三人的请求”在客观上不会对第三人或被告造成不利益，此时应认可原告行为的效力。同理，在不损害第三方当事人的利益的情况下，三方当事人中之一方的甲，对另外两方当事人之一的乙作出的诉讼行为，也被视为是对余下一方的丙作出的诉讼行为。例如，甲对乙提出上诉，也会对丙发生上诉的效果。根据日本最高裁判所的判例，此时上诉人之外的两方当事人都是被上诉人。这与我国司法实践的做法是相同的。

概言之，独立当事人参加的诉讼审理对必要共同诉讼规则的准用，是为了确保三方当事人能相互制衡。因此，虽然独立当事人参加在诉讼审理和诉讼结果的合一确定方面与必要共同诉讼并无不同，但二者的制度逻辑是相反的：前者为了防止某一方当事人的利益被不当损害，而要求另外两方当事人的诉讼行为不能太过一致；而后者则基于实体法权利的同一或既判力的扩张，而要求共同诉讼人的诉讼行为必须一致。从功能角度看，独立当事人参加的诉讼审理准用必要共同诉讼的规则，相当于是为第三方当事人提供了一个防御机制，这对于诈害防止型参加的第三人具有特别的意义。

从前述分析看，德国法和日本法关于独立参加制度的规范和理论研究的重心虽然有很大不同，但二者并不矛盾。因此，我国法在讨论债权人通过独立参加行使撤销权时，可综合德日法制各自的长处，建构符合我国国情的解释论方案：一方面可以参考德国关于主参加之“请求权”的理论解释，将债权人撤销权解释为我国独立参加理由——“独立请求权”的一种；另一方面可以参考日本理论，确定和细化通过独立参加行使撤销权的相关规则。不过在此之前，有必要首先确定我国解释论展开的基础——我国第三人独立参加的制度逻辑，因为这直接决定了我国法下债权人通过独立参加行使撤销权的路径和限度。

（一）我国独立参加制度之规范逻辑与实践逻辑间的矛盾

比较来看，我国当前独立参加制度乃是德国法规范与日本法理论的混合物。一方面，在规范上，我国独立参加制度要求第三人以“提起诉讼”的方式参加诉讼。根据立法者的解释，这意味着参加之诉和本诉是两个独立的诉讼；基于避免矛盾判决的考量，这两个诉讼将被合并审理。这一解读与德国的主参加诉讼一致。另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第81条规定，第三人的“提起诉讼”，是指“向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人”。同时，在我国实践中，法官往往是在同一个判决中列明原告、被告和第三人的身份及其诉讼主张，并对三者的主张作统一的法律分析和裁判——合一判决。甚至，在实践中，在有独立请求权第三人参加诉讼后原告撤诉的情形中，有独立请求权第三人需要另行起诉，而无法继续保留其对原、被告的“诉”。这说明，在我国法院的认识中，有独立请求权第三人并没有启动新的“诉”，而是作为独立的第三方当事人加入已有的“诉”；一旦作为参加对象的“诉”被撤回，那么诉讼参加也随之不复存在。这一做法更接近日本的独立当事人参加模式。按我国学者的解释，“由于本诉讼与参加诉讼涉及同一个争议对象，为了彻底解决纠纷，也为了避免对同一事件作出相互矛盾的判决，法院遂将两个诉合并审理，合一判决。”然而，在民事诉讼理论上，“合并审理”和“合一判决”并不是必然伴生的。诚然，合一判决要求必须合并审理，但是，合并审理并不必然导致合一判决，普通共同诉讼即例证。因此，我国立法者的规范解释——“合并审理”和司法实践的操作模式——“合一判决”并不契合。这要求我们在讨论通过独立参加主张债权人撤销权之前，必须首先理顺并确定我国独立参加的制度逻辑。

从主参加诉讼制度/独立当事人参加制度的制度效能看，主参加诉讼侧重于使参加之诉和本诉共享诉讼资料，避免矛盾判决，除诉讼资料的提出外，第三人并没有更多的干预本诉的手段。与主参加诉讼相比，独立当事人参加不仅赋予第三人更强的干预地位——第三人的诉讼请求和法律主张可以直接作用于原、被告的诉讼结果；还设定了防止双方当事人恶意损害第三方利益的机制——通过对必要共同诉讼审理规则的准用，否定双方当事人作出的损害第三方利益的行为。换言之，相比普通的民事诉讼，主参加诉讼并不能为参加人提供更充分的保护，比较来看，独立当事人参加的制度逻辑更有利于保护参加人的利益。正因如此，从二者的实践状况看，主参加诉讼不论是在德国法还是在日本法（历史）上都是很少被使用的制度。甚至，在日本法上，在1926年日本民事诉讼法创设独立当事人参加制度后，主参加诉讼制度在日本实践中几乎就不被利用了，以至于在1996年日本民事诉讼法修改时被废除。就实践数据而言，在日本案例数据库LEX/DB中，以“独立当事者参加”为关键词检索，可查得2000年至今有318件案例；而以“主参加訴訟”为关键词检索，在1920年到1990年的70年间只有30件案例。因此，相较之下，独立当事人参加制度比主参加诉讼制度更具有实践可行性。

概言之，不论是从主参加诉讼/独立当事人参加的制度效能看，还是从二者的实践状况看，我国《民事诉讼法》第59条第1款之独立参加制度都应采用独立当事人参加的逻辑，使第三人和原、被告在一个诉中对抗，并用一个判决解决三者间的纠纷。如前所述，合一判决已是我国司法实践的惯例，因此，目前的问题在于如何在规范上解释出合一判决的正当性。

（二）我国独立参加制度逻辑之重释

从法解释学的角度看，“法律是创作者——企图创设完全或部分的法律规制之——意志的具体化，此中既有‘主观的’想法及意志目标，同时也包含——立法者当时不能(全部)认识之——‘客观的’目标及事物必然的要求。如果想充分了解法律，就不能不兼顾两者。”因此，规范解释不能完全拘泥于所谓的立法原意，而应在尊重立法者意图的基础上因应实践的发展而灵活变化。就《民事诉讼法》第59条第1款而言，立法者的解释包含两个核心要素：其一是“彻底解决纠纷，避免矛盾裁判”，其二是“本诉与参加之诉合并审理”。从理论上看，前者是制度目的，而后者则是实现目的的手段。在立法者预设的手段无法妥当实现制度目的时，有必要在理论上寻找新的实现制度目的的手段——新的规范解释。只要不违背立法者设定的制度目的，规范解释可根据实践变化而适时变动。就立法者的解释而言，诚然，合并审理确实可以在一定程度上避免矛盾裁判，但是，却很难说可以完全避免矛盾裁判，遑论彻底解决纠纷。因此，司法实践自发转向了独立当事人参加的制度逻辑，用一个判决解决三者间的纠纷可以说是必然之举。就此而言，《民事诉讼法》第59条第1款的解释论展开，可在坚守制度目的的前提下，突破立法者过去作出的与当前司法实践不契合的解释方案——“本诉与参加之诉合并审理”。

从逻辑上看，立法者将第三人的独立参加解读为独立于本诉的参加之诉，主要是因为我国法将第三人参加的方式规定为“提起诉讼”。然而，从体系解释的角度看，《民事诉讼法》第59条第1款的“提起诉讼”，与该条第2款的“申请参加诉讼”呈对比之势，这一差异源于独立参加第三人和辅助参加第三人的法律地位有别。因此，笔者认为，第1款的“提起诉讼”更多是在强调：第三人要想在诉讼中具有独立的完整的诉讼地位，就必须在参加诉讼时提出独立的诉讼请求，而非只是像该条第2款的第三人一样，单纯地提出参加诉讼的申请。另一方面，在民事诉讼理论上，“诉讼”和“诉”是两个不同的概念，前者指的是事实上进行的诉讼程序本身，而后者则是在理论上被抽象出来的用于指代特定审判单元的工具。就此而言，“提起诉讼”本身只是向法院提出诉状的行为，通过诉状的记载，起诉者向法院表明自己的诉讼请求和依据，以及该诉讼请求指向的当事人。“提起诉讼”的核心是“提出诉讼请求并进入诉讼程序”。至于所谓的“进入诉讼程序”具体是指“启动新的审判单元”还是“进入已有的审判单元”，则应取决于当事人诉讼请求的内容——对谁对什么标的提出请求。因此，《民事诉讼法》第59条第1款的“提起诉讼”，并不是只能解释为“第三人作为原告以本诉双方当事人为被告启动新的独立的诉”，而是也可以解释为“第三人对原、被告争议的诉讼标的提出诉讼请求，并作为独立的第三方当事人加入原有的诉。”

前述解释也可以从该条第3款的表述中寻得佐证。该条第3款规定，“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼……可以……提起诉讼。”此处的“参加”一词表明，第1款的第三人和第2款的第三人一样，也是加入他人的诉讼中，而非提起新的诉。这与日本独立当事人参加的方式类似。亦即，虽然在“参加人加入系属中的诉讼法律关系，取得程序主体地位”这一点上独立当事人参加和辅助参加具有共通性，所以其参加申请的方式准用辅助参加的申请。但是，由于独立当事人的参加申请同时包含着对双方当事人或一方当事人的诉讼请求，所以其参加申请也应遵守提起诉讼的方式——必须提交记载请求的趣旨和原因的书状以及缴纳相关程序费用。换言之，向法院提出诉讼请求并不等于提出新的诉。也正因如此，《民诉法解释》第81条第1款第1句规定，有独立请求权的第三人向人民法院提出诉讼请求和事实、理由后，是“成为当事人”而非“原告”。按最高人民法院的解读，第三人“针对案件的原告、被告而言，实质上处于原告的诉讼地位。但由于其对当事人双方的诉讼标的有独立请求权，而不是与当事人一方具有共同的诉讼标的，故也不同于共同诉讼中的原告。”进一步说，前述体系解释之所以成为可能，是因为我国法将独立参加、辅助参加和撤销之诉规定在一个条文中，这与德国法和日本法的立法体例不同——德日均是分别用不同的条文规定独立参加和辅助参加。