作者：壮骢妈
来源： Legal观察
最近壮骢二宝都被遣送回老家，壮妈和壮爸多了很多闲暇时间，何以解忧，唯有电影。
一场接一场的，除了《22》壮爸差点睡着，也不怪他，看的十点的晚场，原谅老年人的生物钟。
刚看的《杀破狼 · 贪狼》比起隔壁那只50亿的狼来，古天乐的演技真是不要不要的，因愤怒充血的眼，还有大悲之后泪汗交叠的扭曲脸，都值得这个票价的。也有雇佣军，雇佣军也是各种打不死，双方的贴身肉搏让人一跳一跳的，反正我是这样的，被壮爸万分嫌弃。【以后我还是看动画片吧】
联系到最近频频爆出的女童被性侵事件，感觉男孩是不是更安全一点呢。但也不是绝对的，正如那天跟琰姐交流养育男孩的心得时，她的观点是男孩更不安全，一旦出了事，人家女方家长一告一个准呢。【学法律的就是这样，底线思维永远最强】
果然，影片中就是这样的，古天乐饰演的单亲爸爸警察面对女儿18岁生日聚会中出现的毛头小伙子，当女儿说起自己想要个baby，他能做的就是控告这个毛头小伙子涉嫌强奸未成年少女，试图尽一个父亲的责任。
【这样美的女儿，估计谁都不忍心随随便便交给别人吧】
那么问题来了，是不是像剧中这种未成年人之间发生性关系的案件，就一定会被追究刑事责任呢？
好久没翻刑法了，依稀记得对未成年人之间自愿发生性关系的，不一定要处罚的。
果然，一检索，发现既有相关最高法院院长的解读意见，也有号称全国刑事审判必备宝典的《刑事审判参考》中的权威案例，基本上可以解释清楚这个问题了。
1.是不是所有的与未成年人发生性关系的行为都要构成犯罪？
现有的法律都首先强调对幼女的保护，也就是不满14周岁的女童，进行绝对保护。主要是基于对幼女不具备性承诺权，所以与其发生性行为的都认定为犯罪。
尤其是对不满12周岁的女童，不管女童是否自愿发生性行为，都要绝对认定为强奸罪，从重处罚。
【后面也有例外情况，请注意看哟】
主要原因在于，12岁以下的女童，基本都处在接受小学教育阶段，社会关系简单，外在幼女特征相对较为明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也足以观察其可能是幼女，行为人不可能出现认识错误（也就是误将幼女认定为成年女子的情况）。
对于已满12周岁，不满14周岁的女童，原则上也是处罚与其发生性行为的对方（不论是否自愿），但因为其身心发育特点与已满14周岁的未成年少女较为接近，如果从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察不能认定为幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，不宜认定“明知”对方是幼女、构成犯罪。
上述意见中多次强调对幼女的保护，那多小的女孩才能叫幼女呢？刑法中规定14岁以下的女孩属于幼女，原来刑法中还有奸淫幼女罪的罪名设置，后来在2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》，将奸淫幼女罪并入强奸罪，取消了奸淫幼女罪的罪名。同时，针对实践中层出不穷的性侵女童案，为加大对女童身心健康保护，2015年8月29日《刑法修正案九》中取消了嫖宿幼女罪，对此情形认定为强奸罪，从重处罚。
小提示：与幼女发生性关系认定为犯罪既遂，不一定要达到性器官插入的程度，只要有性器官的接触即可构成犯罪，要严格于普通强奸罪的既遂标准，这也是为了强调对幼女的保护。
3.作为男孩的妈妈，我也很关心，如果是男童被性侵的，应该怎么处理呢？
很遗憾，目前刑法规定的强奸罪只针对女性，对男孩被性侵的，如果是造成儿童轻伤以上后果的，可以按照故意伤害罪、故意杀人罪来处罚，如果只是有猥亵行为的，也没构成轻伤以上后果的，在男童不满14周岁的时候，对方构成猥亵儿童罪，如果是已满14岁的男童，构成猥亵罪。
同理，如果是对14岁以上的女孩进行猥亵，即使没有造成轻伤以上的危害后果，也是可以构成猥亵罪的。而且，原来这个罪是叫猥亵妇女、儿童罪的，只要年满14周岁的女性都是这里面的犯罪对象：妇女！后来，刑法修正案九中将这个罪改成不分男女老少了。
4.对于已满14周岁，不满18周岁的未成年女孩，与之自愿发生性关系的，是否一概认定处罚？
对于年龄大一些的女童，刑法还是秉持谦抑原则，对未成年人之间自愿发生性行为，双方确属谈恋爱的，司法机关应当适度介入、慎重干预。
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第六条明确规定：
“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十七条再次重申了上述原则。
由此可见，司法机关在处理青少年之间自愿发生性关系问题上，一直坚持适度介入、慎重干预的刑事政策。
那么问题又来了：什么情况属于自愿恋爱，偶尔发生性行为？
上述司法解释的相关表述虽是“偶尔”发生性关系，主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论。也就是说，发生性关系的次数是判断行为情节是否轻微的其中一项因素，但并非决定性因素，决定性因素是行为人是否是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系，如果是，一般可以认定为情节轻微。
司法解释也给了限定，自愿恋爱不被处罚，是指行为人与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。对于行为人使用暴力、胁迫或者诱骗等手段奸淫幼女的，都要认定犯罪。
对于不满16周岁的未成年人与幼女之间的年龄究竟相差几岁才能认定为双方年龄相当，各国规定不一。有的国家明确规定为3周岁，而有的国家则规定为4周岁或者5周岁。我国相关司法文件对此没有明确规定，主要由司法机关根据具体案件情况把握，上述指导案例中将“适当的年龄差距限定在4周岁左右”，认为这种交往是相对正常的。举例而言，已满14周岁的男方与不满10周岁的幼女发生性关系，或者已满15周岁不满16周岁的男方与不满12周岁且双方年龄差距在4岁以上的幼女发生性关系，即使男方辩称系与幼女正常恋爱交往，也不宜排除犯罪性。
另一方面，虽然刑法强调对幼女的绝对保护，而且司法解释规定所有行为人与不满12周岁的幼女发生性关系，都应当以强奸罪论处；但对已满14周岁不满16周岁的行为人与不满12周岁的幼女在正常交往过程中自愿发生性关系，如果双方年龄差距不大，行为情节轻微的，也可以不以强奸论处。这一认定原则体现了对未成年人实行双向保护的政策精神。
审判参考中的指导意见是：
不满16周岁的行为人在与幼女正常交往恋爱过程中基于幼女自愿与其发生性关系致幼女怀孕引产、流产，单就后果来看，不能说不严重，但是否一律认为行为人的行为不属于“情节轻微、不以犯罪论处”，不宜一概而论。
如果双方确实存在正常恋爱交往关系，年龄差距也不大，如差距小于1周岁或者2周岁，司法机关判断对行为人是否以强奸罪论处，要特别慎重。对于双方成年亲属自行协商，被害人及其法定代理人不要求追究行为人刑事责任的，司法机关没有必要主动干预，启动司法程序。
说了一大堆，不知道作为未成年人父母的你是否明白了，如果俩孩子确实是谈恋爱，年龄差不多大，偶尔发生性关系，即使女孩怀孕、流产了，只要女方能同意不追究责任的，司法机关一般也不会主动干预的。
所以，这种案子的主动权确实是在女方家长手里的。
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