相同商标的认定方法不统一，不仅不利于打击犯罪，还会损害司法权威，最终侵害商标权利人的合法权益。司法人员在办理商标犯罪案件时，应当使用对比观察法明确涉案商标与注册商标的区别，在厘清“基本无差别”和“足以对公众产生误导”两要件是并列关系的前提下，探究“基本无差别”和“足以对公众产生误导”各自的司法认定标准，最终将上述标准适用于具体案件，得出正确的结论。
刑法意义上的“相同商标”并不以“与注册商标完全相同”为限，而应以“与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导”为判断标准。对于司法解释没有明确列举在内的可以认定为“相同商标”的情形，只要符合“与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导”的构成要件，即可
依法适用兜底条款认定为“相同商标”。
案例一
一审案号：（2023）浙0381刑初1875号被告单位温州市某包装有限公司实际控制人为被告人江某华，其全面负责该公司事务。2021年以来，江某华在未获得注册商标所有人许可的情况下，在被告单位内生产制造假冒“西湖龙井”注册商标的茶叶包装袋（部分假冒的商标标识为“西湖龍井”，所有假冒的商标标识均为竖向排列），并销售给多家上海商铺，数量累计达9万余个，非法获利1000余元。2021年6月，上述上海商户先后被上海市市场监督管理局查获。
另查明，第9129815号“西湖龙井”商标经国家知识产权局核准注册，商标所有人为杭州市西湖龙井茶管理协会，核定使用商品第30类“茶叶”，有效期自2011年6月28日至2031年6月27日。
浙江省瑞安市人民法院一审认为，被告单位未经注册商标所有人许可，伪造、销售伪造的注册商标标识，情节严重 ；被告人江某华系单位直接负责的主管人员，其行为已触犯刑律，构成非法制造注册商标标识罪。综上，法院一审判决：被告单位温州市某某包装有限公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金1500元；被告人江某华犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金1500元。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决发生法律效力。
刑法的谦抑性决定了商标的刑事保护边界小于民事保护边界。对相同商标的认定，现行司法解释做了一定程度的扩张，使相同商标既包括与被假冒的注册商标完全相同的标识，也包括与被假冒的注册商标在视觉上或者听觉上基本无差别、足以对公众产生误导的标识。前者在司法实践中争议不大，但后者却争议频出。
虽然2011年出台的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《知识产权意见》）和2020年出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《知识产权解释（三）》），均试图详细地列举部分基本无差别的情形，以便司法机关精准定性，但最终无不以兜底条款收尾，将“与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导”作为相同商标的判断标准。
明确相同商标的比对方法
刑事实务中，对于相同商标的认定，有观点提出可参考民事认定方法，即隔离观察法。所谓“隔离观察”，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条提出的“既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”，是指将被控侵权标识和注册商标放置于不同的时空进行比对，主要是模拟创制公众在购买产品时的情境，将眼前欲购买的产品商标与记忆中的商标进行比对，进而判断是否构成相似。这种比对方式，参照物更趋向于公众脑海中的印象，易忽视细节，比对得出相似结论的可能性偏高。也有观点提出适用对比观察法，即将假冒标识与注册商标放置在相同的时空下，就视觉上的整体部分、显著性部分、细节部分进行一一比对，判断在形态上是否构成完全相同或基本相同。笔者赞同上述第二种观点，相较于隔离观察法，对比观察法更多依赖于客观判断标准而非主观记忆和印象，其入罪边界更为严格，可以有效地预防罪名的扩大与滥用。[1]
对比观察法对文字商标的认定方法，不仅需逐一比对文字内容，还应对文字的字体、结构、排列等进行一一比对。就本文两个案例而言，采用对比观察法将假冒标识与注册商标进行比对，案例一区别在于“龍”与“龙”的替换，案例二区别在于“F”与“E”的位置互换；假冒标识与注册商标是否属于相同商标，关键在于假冒标识是否与注册商标基本无差别、是否足以对公众产生误导这一判断标准。
厘清“基本无差别”与“足以对公众产生误导”的逻辑关系
“基本无差别”和“足以对公众产生误导” 要件由司法解释明文规定，但对于二者的关系与适用逻辑，在理论与实践中皆有相反的观点或做法。有学者认为，商标基本相同是指相关公众在对两个商标进行对比判断时，无法对二者的差别进行有效辨析，显然已经将误导的效果包括在内，另对误导公众要件进行认定并无必要。[2]在司法实践中，部分司法工作人员将两个要件相互替代论证。如在张某诚假冒注册商标罪一案中[3]，法院在进行对比时认为，两个商标基本无差别时，即刻同时得出会使相关公众误认的结论，从而认定构成相同商标。因此，为确保刑法意义上相同商标认定的顺利进行，明确两个要件之间的关系十分必要。
笔者认为，“基本无差别”和“足以对公众产生误导”两要件之间属于同等位阶的并列关系。首先，从司法解释原文来看，两者以顿号相连接，即表明前后属于分隔同类的并列之事，都属于基本相同商标认定中必不可少的构成要件之一，不可相互替代；若将后者作为前者认定的考虑因素，容易导致假冒注册商标罪中“基本相同”的循环论证。其次，民事中构成相同商标仅需两个商标“基本无差别”即可，恰恰是“足以对公众产生误导”要件的增加和独立，体现了《刑法》对假冒注册商标行为的打击要求与规制标准。
同时，两者在具体适用中也应当有严格的先后顺序，即需首先在假冒商标与注册商标之间对比判断是否构成“基本无差别”，再去判断是否构成“足以对公众产生误导”。前者是后者的前提，但前者的构成并不必然导致后者的成立；反之，后者的成立无法对前者产生影响，不能以后者的认定结果来进行前者的推定。在此认识下，“基本无差别”是前置性要件，“足以对公众产生误导”是结果性要件；只有满足了前置性要件的要求，才能进一步探讨结果性要件的问题。[4]
明确“基本无差别”的司法认定标准
笔者认为，判断假冒商标与注册商标是否“基本无差别”，取决于两者在整体视觉效果上的差异（本文仅讨论文字商标），即通过整体观察法作出是否存在差异的判断。整体观察法是将商标的各个组成要素作为一个整体来观察，而不是将组成要素抽出单独对比。实践中，商标给消费者留下的是整体印象，整体观察法更贴近消费者的消费过程。如果假冒商标与注册商标的各个组成要素存在细微差别，但整体视觉效果基本没有差别，或者差别小到可以忽略不计，就应视为“基本无差别”。
本文讨论的案例一中，假冒商标“西湖龍井”与注册商标“西湖龙井”之间唯一的区别就是“龍”与“龙”的简繁体互换。如果仅将商标中的组成要素之一的“龙”字抽出单独对比，那么这两个字是有明显差别的。但是商标给公众留下的是整体印象，用整体观察法去判断的话，两个商标的差别并不大，因为一般中国公众对“龙”字的繁体字非常熟悉，对“龙”与“龍”不会产生混淆。同时，对于“西湖龙井”“三門青蟹”等知名商标，哪怕其中一个字的简繁体相互替换，公众对耳熟能详的知名商标仍会很自然地以整体文字作为判断标准，结果必然是认为两者“基本无差别”。但如果是注册商标“舒肤佳”香皂与假冒商标“舒膚佳”香皂、“思麦尔”奶茶与“思麥爾”奶茶[5]，由于“肤”与“膚”、“尔”与“爾”相差较大，且普通消费者对这些字的繁体并不熟悉，甚至部分消费者不能识别出该繁体字的，则两者是否属于“基本无差别”，在司法实践中就存在较大争议了。
案例二中，假冒商标“
”与注册商标“
”之间唯一的区别就是互换了相邻两个相似字母“F”和“E”的位置。从整体视觉效果上来看，两个单词没有发生明显、突出的变化，因为从“形”上进行比较时，“F”和“E”本身就差异不大，且行为人仅仅改变了相邻字母的顺序。同时，考虑到涉案商标系贴附于眼镜这一较小的载体之上，消费者一般不会对该载体上的商标施以过高的注意。更重要的是，“
”这个英文单词并不是中国公众耳熟能详的单词，往往施以“普通注意、通体观察及比较主要部分”。故对于外文文字商标，仅改变了不显著位置的近似字母顺序，而且文字商标系附着于较小载体上时，一般可以认定属于“基本无差别”。
首先，必须确定评判主体，即“公众”的范畴。由于行为人假冒注册商标的行为，最直接影响的是与假冒商标产生实际联系的“相关消费者”，因此，“公众”应进一步限缩解释为购买商品或者服务的相关消费者，才是更为客观、合理的选择。
其次，必须确定“认知程度”。由于消费者本身的认识能力和认识水平具有差异性，且受到时间与环境的影响，有学者提出，应以普通消费者的合理认知为基准，即“一般注意力”。笔者认为，这符合法规范的要求，也有利于保护消费者的合法利益。
最后，仍需结合以下特殊要素予以综合考虑：一是商品的具体销售对象。例如，使用在妇女用品上的商标是否构成相同，应以普通妇女购买该商品时的注意力为准。
二是时间。一般说来，消费者的认识能力往往会因时而变，随着知识的增长，其识别能力会越来越强。即使在一个相对稳定的时期，人在不同的时候的精神状态也不同；同一主体在不同的时候，注意力也是不同的。因此，应结合考量特定消费人群的年龄结构。
三是注意对象。人往往随着注意对象的不同而施加不同的注意力。一般来说，对市场主体重要、价格较高的产品，人们往往会产生更高的注意力；反之，则施以更低的注意力。
四是地点。地点对市场主体的注意力的高低也有影响，比如，在声誉较好的地方从事交易活动，人们往往由于更放心而持较低的注意力。又如，一个英文商标在英语国家可能不被认为相同，但在非英语国家则可能被认定为相同，等等。
综上，必须充分考虑可能影响商标相同与否判断的各种因素，提出认定“足以对公众产生误导”的恰当标准。6 本文讨论的案例一中，中国的普通消费者在“西湖龙井”具有极高品牌知名度以及自身熟悉“龙”字的繁体写法为“龍”的前提下，其施以“一般注意力”时，对假冒商标“西湖龍井”与注册商标“西湖龙井”产生混淆是必然的。案例二中，作为对英文单词“SUOFEIA” 并不熟悉的中国消费者，在假冒商标仅改变不显著位置的近似字母顺序，且系贴附于眼镜这一较小的载体之上的前提下，其施以“一般注意力”时对假冒商标“
”与注册商标“
” 产生混淆亦属必然，同样应当认定假冒商标“足以对公众产生误导”。
相同商标的认定方法不统一，不仅不利于打击犯罪，还会损害司法权威，最终侵害商标权利
人的合法权益。司法人员在办理商标犯罪案件时，应当使用对比观察法明确涉案商标与注册商标的区别，在厘清“基本无差别”和“足以对公众产生误导”两要件是并列关系的前提下，探究“基本无差别”和“足以对公众产生误导”各自的司法认定标准，最终将上述标准适用于具体案件，得出正确的结论。只有正确认定相同商标，才能合理区分商标民事侵权与商标犯罪之间的界限，从而实现定罪与量刑的统一。
1 王小莉，沙晓晨：《假冒注册商标罪中相同商标的认定》，载《人民司法》2022年第35期.
2 张耕，黄国赛：《民刑交叉视角下商标刑事保护边界研究》，载《知识产权》2020年第12期.
3 见中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初1486号。
4 李庆烁：《假冒注册商标罪”相同商标”认定规则的完善》，载《中华商标》2023年第1期.
5 贺晨霞：《论假冒注册商标罪中”基本无差别”商标的认定》，载《知识产权》2022年第2期.
6 涂龙科：《论刑法中商标的认定》，载《社会科学I辑》2006年第10期.
