编制PPP项目《实施方案》应关注的法律问题

根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（以下简称“财金〔2014〕113号文”）第十一条以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“六部门25号文”）第十条之规定，《实施方案》是政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）项目应当编制的法律文件之一。由于项目不同，编制《实施方案》应关注的法律问题也不尽相同，因此，本文仅就编制PPP项目《实施方案》所涉及到的具有共性的法律问题，结合本人工作实践归纳并简析如下，以期与对此问题感兴趣的同仁共同探讨。

一、 关于《实施方案》的编制主体与项目实施机构的确定

根据财金〔2014〕113号文第十条、第十一条与第十五之规定，《实施方案》应由项目实施机构组织编制。项目实施机构由政府或政府指定的有关职能部门或事业单位担任。同时，政府对于项目实施机构的授权，又是项目采购文件中必备的法律文件之一，因此，政府应根据项目的具体情况，出具授权确定项目实施机构，并明确具体授权范围。

对于基础设施和公用事业特许经营项目，根据六部门25号文第九条与第十四条之规定，项目《实施方案》由县级以上政府有关行业主管部门或政府授权部门提出。而项目实施机构则由有关部门或单位担任，由县级以上政府予以授权明确具体授权范围。从措辞看，《实施方案》的提出部门与实施机构不完全一致，但是，可以通过政府授权解决。

另外，根据《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（以下简称“发改投资〔2014〕2724号文”）第四条第（二）款之规定，《实施方案》也应由项目实施机构组织编制。但是，可以作为项目实施机构的主体则较为宽泛，包括相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，按照地方政府的相关要求确定即可。

二、 关于《实施方案》的审批

根据财金〔2014〕113号文第十二条之规定，《实施方案》通过财政部门的物有所值和财政承受能力验证的，由项目实施机构报政府审核。但是，对于基础设施和公用事业特许经营项目，根据六部门25号文第八条与第十三条规定，审批程序略加繁琐。具体程序如下：

（一）县级以上地方政府建立部门协调机制；

（二）项目提出部门依托部门协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门审查《实施方案》；

（三）经审查认为《实施方案》可行的，各部门出具书面审查意见；（四）项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级政府或其授权部门审定。

另外，根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（以下简称“国办发〔2015〕42号文”）第（十九）条之规定，针对PPP项目要求建立《实施方案》联评联审机制，对《实施方案》中已经明确的内容，项目合同签署后，不再作实质性审查，以简化项目审核流程，减少审批环节。因此，建议针对PPP项目要建立联评联审机制，并将需要相关部门审查批准的事项，尽可能全面地编入《实施方案》中。

三、 关于社会资本的限制

根据财金〔2014〕113号文第二条之规定，已建立现代企业制度的境内外企业法人均可以作为社会资本，其中不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。其后，对于本级政府所属融资平台公司的此项限制，又通过国办发〔2015〕42号文进行了修改，根据该文件等（十三）条之规定，同时具备下述三个条件的，可以作为社会资本参与地方政府和社会资本合作项目：

（一）已经建立现代企业制度、实现市场化运营；

（二）承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置；

（三）明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能。而对于本级政府所属控股国有企业，则没有规定可以作为社会资本参与的例外。当然，不属于本级政府所属的控股国有企业，则可以作为社会资本参与本级政府的PPP项目；同样，本级政府所属控股国有企业也可以作为社会资本参与非本级政府的PPP项目。

另外，针对不同的社会资本，应注意如下法律问题:

（—）国有企业作为社会资本，应符合《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等国有企业的相关规定；

（二）外国企业作为社会资本，应符合《外商投资产业指导目录》规定的外资准入限制以及《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等相关规定。

四、 关于项目公司的总投资与注册资本

1．关于总投资

根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》第二条第二款之规定，总投资是指项目的固定资产投资与铺底流动资金之和，具体以经批准的动态概算为依据。

2．关于注册资本

注册资本以总投资额为基数予以确定。根据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》规定，各行业固定资产投资项目的最低资本金（即：注册资本）比例，以总投资额为基数，根据不同的行业，从20%至40%不等。但是，城市地下综合管廊、城市停车场项目以及经国务院批准的核电站等重大建设项目，可以在规定的最低资本金比例基础上适当降低。外商投资项目应按照《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》确定。该资本金对项目公司来说是非债务性资金，社会资本不得让项目公司承担这部分资金的任何利息和债务。

五、 关于风险分配基本框架

根据财金〔2014〕113号文第十一条第（二）款之规定，项目风险应按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府对风险的管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。虽然有该原则性规定，但是，在实际分配风险时，不宜完全遵照。例如，如果设计是由政府负责实施的，则将设计风险分配给社会资本缺乏合理性，此时应综合考虑各方对风险的可控性，合理细化风险予以分配。

六、 关于项目运作方式

根据财金〔2014〕113号文第十一条第（三）款之规定，项目运作方式主要包括O&M（委托运营）、MC（管理合同）、BOT（建设-运营-移交）、BOO（建设-拥有-运营）、TOT（转让-运营-移交）和ROT（改建-运营-移交）等。具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。尽管上述运作方式没有排除BT方式，且，《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（以下简称“财预〔2012〕463号文”）第二条也未禁止BT方式，但是，应注意《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（以下简称“财金〔2015〕57号文”）第（六）条规定，如果采用BT方式，财政部将不能将该项目作为示范项目，进而政府无法获得财政部的奖励。实践当中，因为解决存量资产等因素，有可能使一部分PPP项目项下的BOT方式被认定为BT方式。

七、 关于交易结构

根据财金〔2014〕113号文第十一条第（四）款之规定，交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。