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信息时代的法律与法治(一) | 中国法学会法理学研究会2017年年会

中国法律评论  · 公众号  · 法律  · 2017-12-22 10:48

正文


2017年12月3日,中国法学会法理学研究会2017年学术年会“信息时代的法律与法治”在厦门大学隆重召开。本次会议由中国法学会法理学研究会主办,厦门大学法学院承办,法律出版社 · 《中国法律评论》、厦门大学社会治理与软法研究中心、厦门大学立法研究中心、厦门鹭江公证处协办。


开幕式由最高人民检察院副院长、中国法学会副会长、法理学研究会会长徐显明教授主持。中国法学会会长王乐泉同志出席并讲话。


中国法学会党组成员、副会长兼秘书长鲍绍坤同志,福建省委常委、政法委书记王洪祥同志,厦门大学校长张荣同志,中国社会科学院法学研究所所长、学部委员、中国法学会副会长、法理学研究会常务副会长李林同志等有关部门负责人、高等院校专家学者和法律实务部门的有关同志近三百人参加本次会议。


限于篇幅,本期分三部分推送会议全程精彩摘录,如需参考引用,请查阅原文著述。


主题一

法治发展与法学经典命题


主持人:

葛洪义

中国法学会法理学研究会副会长、浙江大学光华法学院教授


发言人:

1.刘作翔(中国法学会法理学研究会副会长、上海师范大学法学院教授)

题目:重大改革于法有据;法治与改革良性互动


2.舒国滢(中国法学会法理学研究会常务理事、中国政法大学法学院教授)

题目:法学上的修辞学


3.宋方青(中国法学会法理学研究会常务理事、厦门大学法学院教授)

题目:“司法机关”的中国语义


4.陈坤(南京大学法学院副教授)

题目:论法学作为严格的科学


主题二

大数据时代的法治


主持人:

付子堂

中国法学会法理学研究会副会长、西南政法大学校长


发言人:

1.朱卫国(阿里巴巴综合政策研究室主任)

题目:数字经济与法治变革


2.孙笑侠(中国法学会法理学研究会副会长、复旦大学法学院教授)

题目:大数据信息技术与司法公正


3.汪习根(中国法学会法理学研究会副会长、武汉大学法学院教授)

题目:论被遗忘的权利——网络信息社会的权利保障


4.冯玉军(中国人民大学法学院教授)

题目:大数据对司法的影响


5.陆宇峰(华东政法大学科学研究院副教授)

题目:网络舆论对法制改革顶层涉及的策略重构



第一单元


专题一

网络时代法的一般理论

主持人:齐延平 山东大学法学院教授


魏宏(国家行政学院法学部教授)

题目:网络主权与人权问题


报告人指出,网络主权在社会领域是否需要国家管理存在争议,随之即来的是网络人权的问题,然后分别从国内法和国际法对网络主权、网络治权和网络人权的范畴进行了梳理。网络主权具有非理性,很可能导致无政府主义,多数人的非理性可能侵犯少数人的人权,因此强调政府的网络治权对于国家安全、公共秩序、人权保障具有重要意义。


进而,报告者论证,治权是由主权派生而来的,因此治权不能代替主权,但是治权的主体应该多元化。主权离不开治权,治权不能侵犯人权,因此要平衡网络主权、网络治权和网络人权三者之间的关系。网络人权具体包含知情权、表达权、隐私权等,需要得到切实保障。


最后,报告者得出结论,国家是否要对网络进行管理,答案是肯定的,但是要保障人民的诉权,即救济权。


庞正(南京师范大学法学院教授)

题目:场域抑或主体:网络社群的理论定位


报告人指出,法治政府、法治社会是法治国家的两翼,其中法治社会形成的前提是社会组织,在网络时代下,互联网信息技术的发展催生了新的社会群体,即网络社群。在此基础上,报告人提出问题,网络社群到底是一个场域还是主体?随之,其对网络社群的概念进行了定义。


进而,报告者论证网络社群不能简单套用布尔迪厄理论中场域范畴:


1在场域理论,网络社群不符合具体资格2.网络社群是旨在追逐认同感3.场域理论降调等级制,而网络社群呈现扁平化结构,不具备明显的控制者和领导者。4.网络社群具有稳定性。网络社群归根结底是一种社会群体,是人们实现自我社会化需求的组织形态,具有运作方式的自治性、群体边界的开放性、交往结构的扁平化、对网络技术的生存依懒性等组织特征,因而构成了一种以互联网为生存基础的新型社会主体。


最后,报告者得出结论,网络社群既不是社会组织也不是场域。


张洪涛(东南大学法学院教授)

题目:网络化时代法学研究方法为何要网络化?


报告人指出,自然科学和社会科学的研究方法有还原论方法和复杂性研究方法,社会科学的还原方法:分解式与化合式,但法学研究不适合用化合式的研究方法。


进而,报告者论证,法学还原方法的分解式从向度划分有形而上的价值分析方法、形而中规范分析方法,形而下的社会分析方法,还可以从还原维度进行划分为个体主义和整体主义的研究方法。但是这种存在结构性缺陷的碎片化的法学还原方法论难以满足法律实践,尤其是在网络化时代法律实践的需要。


最后,在实际层面,规范与事实并不能分开,只能用分解式的研究方法,因此在网络化时代法学研究方法必须网络化。换言之,有效应对网络化时代的网络化的法律实践,需要一种网络化的法学研究方法以及必然带来的网络化的法学知识和网络化的法理学。


魏清沂(甘肃政法学院法学院教授)

题目:商业主权下社交媒体的言论自由与隐私


报告首先从写作背景谈起,报告人指出关于商业主权下社交媒体的言论自由与隐私这一论题是在读了胡凌《探寻网络法的政治经济起源》一书后结合当前我国社会化媒体的发展所引起的思考。《探寻网络法的政治经济起源》一书揭示了资本力量在目前中国互联网社会化媒体背景下对公共领域的侵蚀和对私人空间的渗透,其潜藏在社会化媒体的“暗角”主导了从Web1.0至3.0的架构变迁。


报告通过探讨网络空间中的公共讨论、信任脆弱以及隐私异化等一系列问题,旨在提醒公众在关注社会化媒体的架构发展的同时需要时刻警惕资本运作的力量。此外,报告人认为这其中也涉及到一个互联网规则的深层问题:谁应该掌握互联网规则的主导权?在商业主权世界中,公民是否能实现独立自主并参与规则的制定?


最后,报告人提出:在商业资本运作下,公共讨论会偏向一定的方向,国家和政府该如何去规制,更主要的是民众如何参与到规则制定?留下疑问同时也引人深思。


张峰(甘肃政法学院讲师)

信息时代下的国家文化安全问题研究


报告首先谈及随着信息技术的快速发展,信息时代如约而至。在信息时代下,文化的交流和传播更加便利和快捷。与此同时,国家文化安全问题也成为人们高度关注的问题。


接着,报告人分别对信息化、国家安全的内涵进行阐述,对信息时代下的国家文化安全进行分析。报告人指出目前文化安全所遇到的挑战主要来自三方面:民族国家文化带来的威胁,西方文化输出对国家文化的威胁以及消极文化的侵蚀。


最后,报告人也针对信息时代下的国家文化对策进行了探讨,提出自己的见解和建议,主要包括:推进信息化建设、加强政府宏观调控以及维护中国文化地位和推进文化创新。


夏燕(重庆邮电大学法学院副教授)

题目:网络社交自治规则探究


报告按照介绍写作背景、论文内容以及问题与思考的顺序展开。


首先,报告人介绍了写作背景。报告指出在互联网时代,网络社区自治规则日益引发人们的关注和重视。基于网络秩序维护与管理的动力,网络平台积极发挥其技术能力构建社区自治规则,对当前网络立法和政府监管有着补充作用,为平台治理奠定良好规则基础,彰显网络民主价值,具有积极意义。


接着,报告人介绍了论文内容,内容包括:研究意义、自治规则的“面相”、自治规则的属性、自治规则的积极作用、当前的隐患及其克服。报告人以“新浪微博”规则考察为基础以点带面来探究网络社交自治规则。在介绍其积极作用的同时报告人也发现了在网络社区自治规则中蕴含着一些隐患,并提出三个问题加以论证,这三个问题分别是:网络社区自治规则中判定意见的性质是什么?网络自治规则能否与司法制度衔接?网络平台作为私权利如何在行使公权力时保持中立。此外,报告人还提出一个假设:当前理念是以促进网络平台发展为中心,未来则将以用户自治为中心。


最后,报告指出,提高网络社区自治规则构建的科学性,预防网络平台滥用权力带来的风险,是构建未来网络社区自治规则值得努力的方向。同时,报告人向其他老师分享了关于这个问题的深入思考和自己存在的一些困惑。


李燕涛(河北工业大学文法学院讲师)

题目:信息时代法治思维形成的公共理性之维


李燕涛做出了以《信息时代法治思维形成的公共理性之维》为主题的发言。他以现代社会中法治面对网络发展、信息时代推进的状况下所产生的一些新的问题为基础展开思考、提出问题并展开研究。李燕涛基于以上问题在论文中作出了共五部分的阐述:


其一,法治思维在信息时代的法治实践。当法治遭遇信息时代挑战时,网络话语权分化不利于共识、公共理性的形成,网络中意见和情感的表达太过直接、多态乃至对立对法治思维形成产生挑战。 其二,法治思维的规范要求和政治逻辑。主要讨论了法治思维分别和政治思维、法律思维、法治的关系。 其三,信息时代法治思维形成的网络社会基础。其从虚拟社会空间和现实社会空间两方面展开讨论。 其三,信息时代法治思维中公共理性的缺失。该部分以“公共理性是什么”为起点阐述其定义、作用,并通过“网络符号”方面的分析讨论其缺失原因。其五,对公共理性的合理限制。


最后,他总结出四个方面,即在网络公共理性和法治思维的形成过程中应当重视网络社会中的自治与他治、公共事件的透明和规范化发布、网络事件的法律和政治化应对方式的协调、在网络公共参与中培育公民精神。


与谈人点评:


王博(中国社会科学杂志社编辑)


王博主要对前三位发言人进行评论。他首先肯定了老师们对网络信息环境下法学研究方法提出的问题和所做出的研究工作,然后主要针对各位老师的发言提出问题,做出了精彩的点评。对庞正老师的论文,他认为其对网络社群作一个理论化的概括所能解决的问题是有限的,同时其对论文中讨论对象的定论尚早。其次,他认为之后张洪涛、魏清沂两位老师也对相关问题做出呼应,但是张洪涛老师对“网络化的法学知识”和魏清沂老师对“商业主权”的阐述尚处于一个相对初步的阶段,可以做出更深入、全面的研究。因此,对于信息时代的法学研究,尚且还有许多问题需要解决,需要法学界诸位同仁共同努力、共同进步。


李红勃(外交学院国际法系教授)


李红勃主要评论了后四位发言人。他认为伴随着人类社会从农业社会到商业社会,再到网络时代的发展,我们在自我身份上也先后带有了从农民到公民,再到网民的特征。他认为四位老师的发言有着逻辑上的联系,魏宏点出了在网络世界中传统社会所面对的危机,而夏燕、李燕涛则分别作出了“如何面对危机”的回答。


与此同时,李红勃认为网络世界的发展使得传统世界发生了很多的改变:其一,网络的发展对政治产生了很大的影响,在一定程度上对社会影响力做出了新的分配。其二,网络的发展对现有法律理论提出新的挑战。这种挑战主要包括要求现有法律对法律主体、客体的认识有进一步的发展;在虚拟化的时代下传统法律方法亟需更新等。最后,他认为,法理学学科在信息时代发展伊始就做出的这些思考,代表了学界的思考和担当,将有力推动法理学的发展。


专题二

大数据时代背景下法律运作

主持人:郭忠西南政法大学教授


曹艳琼(山西大学商务学院)

题目:云计算对审判中心地位确立的助推作用


首先,曹老师指出科技对于法有一定的反作用,云计算对于审判中心的确立也可能具有反作用。而审判中心地位难以确立主要是侦查中心、问卷笔录中心的问题。曹老师认为应引入信息技术从而对公检法三者之间的关系进行微调。曹老师还提出,一方面我们要引入云计算,在刑事诉讼过程中进行无纸化的操作,将材料导入云计算平台,促进信息对称,弱化侦查中心,强化审判中心。另一方面对于庭审纸质化中出庭作证问题,我们要学会利用云计算中的同步视频技术解决证人出庭难的问题。当然,网络安全问题需要做进一步的考虑,从而保证云计算的安全进行。


蒋晓伟(同济大学法学院教授)

题目:司法的“大数据”化与司法改革


蒋教授认为信息时代、大数据时代目前尚未到来,它们的到来需要公众的共同参与,但现今我国公众的参与度还不高。蒋教授该次发言主要有三个要点。


第一,大数据时代司法会有什么变化?司法大量的信息取之于民间,会促进司法社会化。第二,司法大数据化的弊端很严重,尚无法克服。首先是国家机密、个人隐私的泄露;其次是对于大数据的依赖,易降低司法能动性;大数据的弱势群体无法参与。第三,司法大数据中过程的操作。首先是标准化的建设,全国范围内没有一个统一的标准化,大数据无法实现,需要立法先行,先建立大数据的标准。其次是注重培养司法大数据化的人才培养;再者是司法人员传统的思维模式会被新的人机合一的思维模式替代,对该种思辨能力的研究需要提至日程。


王子正(东北财经大学法学院教授)

题目:大数据背景下的公民“被遗忘权”


王教授认为在现代互联网状况下,甚至是未知的情况下好多信息已被统计。2015年北京海淀区审理的首例“被遗忘权”案件,使“被遗忘权”进入研究者的视野。王教授同时指出,反观任某诉百度一案,两审法院对我国立法尚未确立的被遗忘权采取了相对包容的态度,从人格权的角度从发,可以看做是现在解决该等问题的现实化做法,为以后审理该类案件中权利的滥用提供了范围。


法理学中,我们是否该引入“被遗忘权”,学界大多肯定其内容,但对该称呼有所争议,王教授的观点是该权利不仅是纯粹的个人隐私问题,其内容和保护范围都应有所区别。另外我国对于互联网的监管,长期以来以保护公共利益为主,但随着互联网对私人利益的扩充,国家的监管也需要扩充到私益领域。


彭中礼(中南大学法学院教授)

题目:司法判决大数据视野下的指导性案例


彭教授该发言主要是针对大数据实践的思考,他指出通过大数据分析,过去的5年共有373份的指导性案例真正被采用,利用spss分析,发现指导性案例的采用与年份关系不大,而与案由、案件类型的律师代理、提供主体等其他问题相关。


实践中很多法官明确拒绝使用指导性案例,更多的问题是“应当参照”难以界定。还有当事人提供了指导性案例,法官置之不理。也有些当事人以指导性案例作为证据提交,在质证过程中无相应的程序规定。说明民众对指导性案例的适用还存在很多偏差。彭教授认为需要反思的问题有以下几个方面:首先是如何理解指导性案例的法律定位与价值取向?


其次是如何从程序上确保指导性案例的合理“入场”和充分“在场”?再者如何从法律方法上保证指导性案例的合理适用?是否应根据指导性案例中的裁判要点进行判决?但合乎规定的是只有案件相似的情况才可以裁判要点为推理的起点。


最后,还应当指出的是,实证分析虽然只是对适用指导性案例的司法现象的一种描述,但是通过对上述现象的观察,可以发现,我国民众和各级法院在适用指导性案例过程当中所呈现的各种现象,背后还存在有更为深厚的成因。任何一项制度要想获得良好的有效运行,不仅仅需要外在的制度设计完善,而且也需要有深蕴的理念基础作为支撑。


赵大千(大连理工大学法学院讲师)

题目:互联网对工作场域法律秩序的挑战


互联网的发展对工作场域带来了很多的变化,最大的变化是加深了劳动者之间的分割和区别,精英劳动者有了更多的话语权;体力劳动者,特别是020的服务者,与工作单位间和被服务者之间究竟是劳动关系还是劳务关系,界限存在一定的模糊。赵老师认为他们的工作模式有以下三种:中介制、会员制、员工制,而最后一种模式较少。互联网是新的东西,我们是需要建立新的法律还是对已有的法律进行改变值得思考。


同时,赵老师又从社会学角度进行了阐述,她认为传统的工作场域法律制度建立在大工业时代的标准化基础上,这构成了我们现在的劳动法律,即劳动者依附于工作单位,内部非常统一,劳动者工作生活的分界明显,主要有以下三个特征:各国的劳动法律地域性明显;环境决定论,劳动者劳动权的实现程度与企业的目标、文化、经济等息息相关;进步主义占主导,经济发展是主要的目标。


赵老师同时指出在互联网条件下,互联网对传统场域秩序造成了冲击,主要有以下特点:首先是全球化,使得原本的地域化法律趋向于全球统一的劳动法律;其次是个人性,减弱了劳动者与工作单位间依附性;最后是时空条件发生了根本性的变化,工作场域多变。总而言之,互联网条件下工作场域法律秩序开始去标准化。


与谈人点评:


王莉君(中国社会科学院大学法学院教授)


首先,王教授对各位老师的观点表示了赞同。她认为各位老师分别从不同的角度对大数据时代我国司法制度、司法运行的变化进行了研究和阐释。王教授同时认为还有以下问题需要认真的考虑。一方面,从法律角度来看,大数据可以做什么?某种程度上,虽然信息技术能够发挥人力所不能及的作用,但信息提取之后的利用,还是需要人来完成。构建规则时,需要对当下和未来的社会制度进行把控,这是信息技术无法达到的。


另一方面,大数据的意义如何确定?关于大数据的诠释不统一的话,利用大数据所得的结果是否可信?新的时代新型问题层出不穷,例如‘被遗忘权’,解决此种争议时并无明文规定,如何解决?最后,大数据如何收集?例如司法机关对于事实问题的认定和对法律问题的解答,在裁判文书中体现很少,大数据的裁判文书公开,实则作用有限,使得大数据信息的收集者收集到的信息残缺不全。


此外,王教授还指出,信息技术对我们的司法发展有好的作用,但我们应如何利用仍是一个问题。国家对信息技术的发展怎样促进其发展而又不过度干涉?法律界的人士又能做什么?王教授还认为法律世界充满了争议、妥协、复杂、不确定,信息技术的发展对法律的精确有所贡献,但是我们应该尊重法律的模糊性与不确定性。


李丽辉(昆明理工大学法学院副教授)


李教授认为在科学技术的产生的五个步骤,即创造-运用-运营-保护-管理中,法律以往能做的是保护,但是其他四个环节,法律能做的越来越多,因此我们法律人对其他的学科也应增加了解。李教授认为在曹老师的论证中,我国的审判中心地位如果要变化的话,是否依靠单纯的技术即可达到目的?这是一个问题。


另外,在蒋教授的论证中,司法的大数据标准化如何运作?李教授认为王教授的论证和我国人权的观念息息相关。彭教授和赵大千教授都提出了很新的观点。李教授也提出了一些自己的思考,第一,科技飞速发展中,我们应如何自处?她认为大数据时代已经来临,我们在被裹挟的情况下,应直面信息时代的发展,充分发挥大数据的作用。第二,李教授也提出在制度的设计中,需要融入人文关怀和感性。


专题三

法律方法、法律解释与法律论证

主持人:陈金钊华东政法大学科学研究院教授


陈教授在开场为大家介绍了办案学习法律的重要性,比如办案陪审团现象,没有法律专业知识的人可以参与司法审判,专业知识在司法实务上遇到了问题。专家在个案中运用不同理论下可能得到不同的结论,法律充满了不确定性。


康德认识论只能认识现象,不能认识物质,法律充满主观、个人的判断,法律不可认识的问题在康德的认识论上得以解决,但我们不能采用康德的法哲学。


其次,陈教授讲述了怎么寻找法律的根据:王阳明心学的借鉴。司法成为说理,使民众接受,说道理,别人不接受,我们要宽容,就是少数服从接受,我们反对绝对的真理观。


应用在司法实务上,就是当价值判断上可接受,没有法条依据的情况,通过论理解释、扩张解释,我们使法官接受观点。学好法理学,会对办案产生帮助。


戴津伟(华东政法大学科学研究院讲师)

题目:目的解释方法的滥用及其规制研


以张明楷教授的观点论证。目的解释方法在司法裁判中呈现不断扩张的态势,法官经常借助正当目的引入常理与政策等法外因素,展开价值权衡与判断,目的成为一种“万能”的价值通道。法官不时诉诸抽象立法目的规避具体法条的运用,或者以正当目的名义突破法条规定,法外司法。


方法的滥用往往源于理念的偏差,司法实务界往往将“客观目的”简单理解为依据当前社会形势需要自由重构之目的,忽视目的是法秩序体系所内涵的“客观”价值宗旨,加之片面的法律工具主义倾向、政策的过度导向作用和社会效果等因素推波助澜,目的解释时常呈现出运用失当情形。


要规范目的解释方法的应用,必须紧扣法内目的,尊重立法原意,真正将规范目的视为内在于法律的价值宗旨,而非披着法律目的外衣的社会需求或政策导向,并基于法秩序体系的制约作用(重视体系性目的),综合运用各类解释方法,对目的解释予以有效制约。目的解释方法不仅是解释本身。知假打假论证,主要有三点:尊重立法的原意;多种解释方法的综合运用;回归部门法,用部门法教育学、法条、而不是直接运用目的解释。


程朝阳(烟台大学法学院副教授)

题目:法律语言模糊性的价值分析


程教授认为由于语言的局限性,法律不可避免存在模糊性。与法律语言的明确性相对应,模糊性存在着其价值。首先,模糊性表达可以避免因记忆不准确产生的错误。其次,因为法律语言的模糊性,宽泛的分类让法律的分类变得更丰富。我们通过对模糊性的本质和特征进行分析,便产生了一个疑问:精确性的价值在什么地方什么时候都比模糊性更有价值吗?


程教授认为,精确性和模糊性都会导致专断的效果,针对不同的案件,对司法实践有不同的要求,但是,法律语言的精确性得出法律精确的要求对某些案件不公平。相对的,模糊性的一些现象留下相互协商的空间,法律活动存在不完整性,不完整性具有价值从而使得法律有点不可预测。立法的不完整性促进可变性,从法经济学角度,法律语言模糊性的价值,对精确性得以起到补充的作用。


孙海波(中国政法大学比教法学研究院讲师)

题目:指导性案例隐性适用的背后


孙老师认为在适用案例的司法实践中,需要关注隐性适用背后的现象,隐性适用的现象十分普遍并日益成为一种主流。唯有深入发掘其背后的潜在理由,才能真正理解这一特殊的实践活动形式。


孙老师提出了三个问题:首先,指导性案例的效力性问题。指导性案例哪一部分具有指导性。其次,法官依靠“基于实用考量的动机”和“借用案例的逻辑”,巧妙地在裁判过程中将案例遮蔽,从而规避了运用案例的说理负担,逃避了责任。


这种以实用目的为导向的案例适用活动在本质上是工具主义的,不仅有违案例指导制度的初衷,同时也与形式公正和法治背道而驰。指导性案例自身的特质决定其只能以一种看得见的方式被适用,而实现从隐性适用向明示适用的转变必然是一项系统而复杂的工程,需要在观念和制度方法上的双重努力,通过法官、检察官、律师、法学学者之间不断的沟通和对话,从而达成关于明示适用案例的共识,最终真正实现法官在实践中想用、敢用和会用指导性案例。


孙老师对以上的问题给出了肯定的回答。在司法实践中要用到指导性案例,借用案例的方式,能够给司法实践带来好处、利益,提高裁判结论的可接受性。其次,在行动方式上,法官通过偷用案例,以隐蔽方式默示适用指导性案例,就是依托案例、搁置案例和抛弃案例。


法官把指导性案例当做工具性的东西,那么就和最高法的目的不符,在司法实践中,把案例适用的过程遮蔽化违背了司法虚势理论。 孙老师提倡从默示适用转为明示适用,反对逐渐明示适用,但是承认隐性适用的长期存在。他建议建立避免规避案例的制度,法官在适用指导性案例,需要说出用不用的理由,通过制度性设计去约束法官。指导性案例应该被适用而且应该以明示的方法适用。


张静焕(海南大学法学院副教授)

题目:法律论证的基本问题


法律的自足性和封闭性被打破以后,由于传统法律真理论的式微,为了避免司法能动性所可能形成的专断和专横,只有借助外部证成,才能另辟蹊径实现理想中的法治。当需要外部证成的时候,已经是在创造。法律论证逻辑上能不能重构为逻辑很有效的论证,基于一定的规则。法官创造性地运用法律,必须经过充分而系统的外部证成,对法律解释、漏洞补充、利益衡量等方法所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性与可接受性做一说明。


外部证成的逻辑有效性和内部证成一样,逻辑有效性指的是形式的有效性,形式化理性重构之后,两种证成的逻辑标准一样,只是前提(理由,依据)不同。外部证成的依据的是法律规则和法律规定之外的理由,依据的是司法者在个案中对法律的研读、推演;内部证成的依据是法律规则和法律规定。在思维规则的支撑和约束下,外部法律证成可以重构为逻辑有效的论证。但外部法律证成的最终依据,只能是司法者在个案中对法治理念或法律原则的解读与推演。


袁勇(河南师范大学法学院教授)

题目:规范冲突概念的比较分析——以规范冲突的判断为中心


为了保障法律体系的融贯性与一致性,其中的规范冲突应当被消除。然而,规范冲突是什么?迄今有五类规范冲突概念可用于判断规范冲突。


袁老师用应当、禁止、准许、无须、任意等五个词语为我们举出了法律规范逻辑中的五分法。

规范效果不兼容论指出规范冲突即规范效果不兼容,但未论及其原因。共同遵从不能论虽然仅界定强令规范冲突但却厘定其原因是遵从陈述相矛盾。比如,我们遵守禁止性规定,会违反必须;遵守必须,又违反禁止。这就是共同遵从不能论。其次,袁教授指出,共同遵从论有其缺点:就是只能适用强制性规范。


功能相克互斥论尽管可解释所有规范冲突,但功能冲突非规范本体冲突。共同实现不能论厘定规范冲突的共性是规范不能共同实现,但未阐明必须与无须规范、禁止与准许规范冲突的意义。规范相互否定论则厘清它们的语义、态度与效力在动态规范体系中相互否定;参考此论,必须与准许规范、禁止与无须规范相冲突的基点是其行为模式相互否定。根据前列要点,通过判断规范的内容或语义、态度、效力、行为模式等因素的兼容性,可以判断各类规范冲突


邱昭继(西北政法大学刑事法学院教授)

题目:通过法律实现人的解放——马克思法律观的再解读


邱教授认为,马克思的学说是关于人的解放的学说。如何通过法律实现人的解放是马克思毕生关注的一个问题。在马克思的学说中,实现人的解放是法律的本质性要求,法律也是实现人的解放的一种方式,人的解放的实现离不开法律。马克思秉承的是二元的自然法观念。邱教授认为:马克思法律观的两个维度:解放和压迫。首先,良法致力于实现人的解放,恶法却成为压迫人的工具。解放与压迫是法律具有的两种不同的功能。在早期资本主义时期,法律实现了资产阶级的政治解放。


邱教授认为,法律植根于一种生产方式唯物主义的法律观可以归根于自然法观念,法律有解放的功能,就是人的解放,人的解放推翻一切使人受侮辱、受压迫的社会关系,人的解放是人的自由、平等价值的实现。


其次,法律的压迫功能。邱教授提出,比如土地从保障成为了奴役人民的工具。资产阶级由于自身的利益局限,不可能实现人类的解放,这种重任落在无产阶级身上。工人阶级要实现自身的解放,必须联合起来向资产阶级争取权利。 法律没有注重法的解放的作用,法律的解放作用和压迫作用都需要受到重视。


徐国栋(厦门大学法学院教授)

罗马人创立的双重多数制及其对后世的影响


首先,介绍了美国的选举人制度。选举人代表本州,选举人的投票有地域票性质。可以保护少数州的利益。有的州人数少,选举人票保护人数少数的州和人数多的州享有同等的投票权。


其次,欧盟的投票中也体现了双重多数决。欧盟的双重多数决的成员国的多数和人口的多数。这样,成员国的多数可以防止大国操纵和控制欧盟,人口的多数也可以防止众多小国联合起来阻止一项政策的通过。


徐国栋教授从罗马法的角度介绍了双重多数决。提出了双重多数决在罗马法的蓝本:库里亚大会。库里亚选区可以对比为美国的州选区;库利亚代表类比为美国选区代表。库里亚选区不是没有缺点:库里亚选区的数量为30个州,投票可能陷入僵局。


徐国栋教授介绍了双重多数决对中国的意义:中国如果采取双重多数决,可以为省内个人公决,省内多数人的意见形成了省的意见:省代表把省内的意见作为自己的意见,每个省的省代表都为一票,省代表的多数意见形成统一的最终的决定。徐国栋教授建议明确双重多数决的定义。


与谈人点评:


李栗燕(南京航空航天大学法学院教授)


李教授认为,做这种交叉学科,研究方法需要成熟, 比如网络安全学和法学。用了交叉学科的方法,可能会忽略自己的方法。交叉学科在规范分析方法、分析实证主义在这一块特别有用。李教授认为法律不是意识形态的问题,是要法律学者认真研究。利用不同学科的方法,其他学科和法学学科的交叉,应该达到辐射性的效应,交叉学科的学习方法得到更大的一个升华。


专题四

司法理论与司法制度

主持人:龚廷泰南京师范大学法学院教授


田夫(中国社会科学院国际法研究所副研究员):

题目:从强制型到权威型:中国司法理论的范式转变——以法理学教材为主线


1949年以来,我国司法经历的某种范式性转变。田老师认为法理学教材中的法律适用理论为这种转变奠定了最一般的理论基础,进而可以将中国司法理论的转变概括为从强制型司法到权威型司法的转变。中国司法转型的理论基础,在法理学或者法理学教材之中。


强制型司法的母体是1940年代和1950年代苏联的法律适用理论,中国法理学在继承这一母体的基础上,形成了强制型司法,它具有强制性、工具性和阶级性。在1987年前是司法没有权威性特征,从1980年代下半期到1990年代中期,强制型司法逐渐演变为权威型司法。权威型司法具有权威性、目的性和专业性。

房文翠(广东财经大学法学院教授)

题目:审判权运行视角下的法院司法责任制改革研究


房老师认为司法责任制是司法改革核心,其发展经历了问责制、负责制、办案责任制和法院责任制四阶段。其中,法院司法责任制是审判权运行系统的一个构成要素,是审判权运行机制的必要组成部分,它与审判权运行诸要素紧密相连。司法责任制改革应当从审判权运行系统维度,强化审判权主体、权力运行机制、职业信任文化和理性追责标准等方面建设。







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