【学术】马长山：社团立法的考察与反思

来源：《法制与社会发展》2017年第1期

责编：牧野

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摘要：在贯彻“四个全面”战略布局的新时期，迫切需要社会团体等社会组织发挥其重要功能。然而，当下的社团立法，则采取了管制主义的路径，进行渐进审慎的赋权。尽管这一策略能够保持政府的控制能力和可靠秩序，但却难以通过有效的制度供给和法律环境来塑造社会团体的能力，也使其难以更好地为推进法治社会建设提供动力和支撑。因此，我们需要在“双强构架”的“中国模式”基础上，确立“共建共享”的社团立法导向，促进社会治理法治化。

党的十八大以来，中国进入了“四个全面”战略布局的改革深水区，风险、挑战与机遇并存。其中，创新社会管理体制，充分发挥社会组织作用，进而构建全民共建共享的社会治理格局，已成为十分重要而紧迫的时代任务。为此，十八届四中全会把社会组织立法列入了重点立法领域范围。2016年8月1日，民政部发布了《社会团体登记管理条例》（修订草案征求意见稿）（以下简称《条例》修订稿），8月下旬，中办、国办又印发了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》（以下简称《促进意见》）。这固然意味着社会组织法治化的进程在不断推进，然而，如何从共建共享治理的战略高度来审视包括《条例》修订稿在内的社会团体立法和制度变革，则直接关乎社会治理秩序的构建效果和法治社会的建设质量，因此，亟需认真对待和探讨。

30多年来的改革发展，在取得巨大发展成就的同时，也彻底打破了延续几千年的“大一统”社会结构，使得社会从国家中获得巨大解放并绽放出前所未有的生机活力。当前我国已进入转型关键期，一方面需要大幅精简政府职能、激活社会动力，以推进“大众创新、万众创业”；另一方面，又需要社会力量来接替和填补政府退出后的治理空间，从而走出“一统即死、一放即乱”的历史怪圈。这个社会力量的核心，无疑是近年日益崛起的各类社会团体等社会组织，它们是社会建设进程中构建自主自律秩序的主要载体，发挥着不可忽视的重要作用。为此，党的十八大《报告》指出，要“加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制”；十八届三中全会《决定》再次强调：要“正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用”；而《促进意见》则定位更加明确，“我国正处于全面建成小康社会决胜阶段，改革社会组织管理制度、促进社会组织健康有序发展，有利于厘清政府、市场、社会关系，完善社会主义市场经济体制；有利于改进公共服务供给方式，加强和创新社会治理；有利于激发社会活力，巩固和扩大党的执政基础”。这不仅是党和国家立足“四个全面”的战略部署，也是当下改革深水区对社会组织功能的制度性期待。

（一）实现国家治理体系和治理能力现代化的需要

十八届四中全会《决定》适时提出了通过全面推进依法治国来“促进国家治理体系和治理能力现代化”的战略目标，这必然带来当下中国从垂直“管理”向多元“治理”的重大变革和转向。从当今“全球社团革命”和治理浪潮来看，政府、私人企业和社会组织（民间组织）也都被“视为善治的制度构成”，政府的一些治理职能“正在由非源自政府的行为体所承担”。而在我国，国家治理体系包括经济、政治、文化、社会、生态和党建等治理体系，但最核心的则是经济治理、政治治理（政府治理）和社会治理。而社会治理不仅是国家治理体系的重要组成部分，也是国家治理体系的根基，其重要的治理主体就是活跃在社会各领域的行业协会、学会、研究会、基金会、促进会等社会组织。这就要求这些社会组织承担起应有的民间治理功能，它们在维护所属群体权益、维护自律秩序、进行自主平衡等方面的效能，直接决定着社会治理秩序的成色。另一方面，社会组织在面对国家时，是“特殊利益”的代表；而在面对所属成员时，则又是“公共利益”的代表，它构筑了公权力和私权利之间的缓冲平台，起着上情下达、下情上达的纽带和桥梁作用。事实上，中国历史总体上呈现着集权国家与分散民众的两极结构，一直缺少必要的自治社会组织这一“中间层”。中央集权通过严控社会来实现“大治”盛世，而一旦社会矛盾聚集爆发，就会发生颠覆性的暴力革命，出现“人皆皇帝”的乱世。这也就是黄炎培与毛泽东在建国初曾经讨论的“历史周期律”问题。而在当下中国，社会已从国家中迅速释放出来，多元利益格局也已形成，这就需要充分发挥社会组织代表各个利益群体的民主参与和自律功能，建立政府治理与民间治理的互动均衡机制，在集中管制的政府与分散的民众之间搭建起利益表达、理性对话、协作共享的中介平台，从而走出“要么大一统、要么无政府”，或者“一统即死、一放即乱”的历史怪圈。因此，社会组织自觉不自觉地承载着延伸国家治理能力的作用，当然也会通过自身的民间治理能力，来反向约束国家权力滥用和强化国家的治理能力，这样，其民间治理能力的高低自然会与国家治理能力发生正相关作用。可见，由社会团体等社会组织担负起有效的民间治理功能，是当代社会治理发展趋势的必然反映，也是促进我国治理体系和治理能力现代化的基本要求。

（二）构建“负面清单”监管模式的需要

基于当下市场经济发展的新趋势和深化改革的现实需要，十八届三中全会《决定》正式确立了负面清单制度。这一制度的设立，不仅关涉这个制度本身，而且关涉整个国家监管模式的改变。换句话说，对市场主体“法无禁止即可为”，而对政府则“法无授权不可为”的原则，体现着市场自由、职权法定和法治精神，代表着国家治理体系的精髓。正是在这一条件下，“最终国家会成为一种进行平衡的角色，而参与的政治文化也会在上层政府结构与底层运动之间造成一种平衡”，进而“才会为政府和非政府的活动创造出可以共存的空间”。对当下中国而言，负面清单制度意味着政府一改过去那种几乎无所不在的单向控制模式，从市场和社会中撤出，转向“场外”的引导、监管和服务。然而问题是，我们过去有太多的“大一统”观念和国家管制的传统，在自治意识和能力羸弱的情况下，政府撤出后留下的巨大社会空间亟需民间力量来填充，以民间自治的自律秩序构建来替代国家的他律秩序控制，而能够承担这一责任和使命的，就是各种自治组织（如村委会、居委会等）和社会团体，尤其是社会团体在行业自律、权益维护、社会服务、对话协商、利益平衡中的作用更为凸显。也就是说，社会团体就成为政府转移职能、填补秩序空间、支撑“负面清单”监管模式的重要力量。为此，从十八大《报告》到十八届四中全会《决定》，提出了强化人民团体、社会组织在社会管理服务中的职责，充分发挥群众参与社会管理的基础作用，适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项交由社会组织承担，发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用等一系列决策部署，都是旨在为社会组织进行定位和赋权，进而促进其与“负面清单”监管模式的有效对接并发挥关键支撑作用。

（三）推进法治社会建设的需要

从近代法治的生成与发展进程来看，法治的核心在于多元社会力量实现了对公权力的制度性控制，它是法治的根本动力，也就是说，“法治国家与法治社会是互为依存、相辅相成的，法治国家引领法治社会，法治社会为法治国家构筑坚实的社会基础”。十八届四中全会《决定》提出的依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，是新时期法治中国建设的战略纲领。法治社会因此在法治中国建设中具有举足轻重的地位。法治社会建设固然是离不开国家法律规制的，但很多时候“社会生活有很大部分都位于法律影响之外”，因而“秩序常常是自发产生的”。这就要求从国家主导、纵向规制的强力性秩序，转型为多元互动、横向参与的自主性秩序，它“既包括政府机制，同时也包括非正式、非政府的机制”。⑨而这些非正式、非政府的机制，其主要表现形态就是以民间组织为载体的民间治理，“社团现在重新界定着社会冲突的条件、市场的规模以及商品、权力和特权的社会分配”，并引发了法团秩序的兴起。针对中国改革发展的新形势，十八届四中全会《决定》明确要求，要“深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”，“支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用”；“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用”。这些明确的战略要求和部署，无疑旨在发挥社会团体等社会组织在社会治理中的积极作用和重要功能，这也是法治社会建设的迫切需要。

（四）塑造全社会共识价值观的需要

30多年的改革开放使中国获得了巨大的发展进步，也促进了社会结构的变革性解组，利益多元化、群体多元化、价值多元化、生活方式多元化等等成为主流，甚至出现了官方和民间这样相互割裂的“两个舆论场”。十八大后，“两个舆论场”的张力开始减小，但“随着微信公众账号影响力的扩大，聚焦于垂直领域的私人化、平民化、广泛化、自主化传播的‘自媒体’正逐渐取代微博大Ｖ，并被赋予新的民间舆论场话语权”。而此时，“正义并不只是以一种声音说话”。这种多元化无疑是民主、法治精神和自由权利兴起的体现，同时也难免会给统一秩序带来风险和挑战。因此，国家治理体系和治理能力现代化所面对的一个重要考验是，如何在多元中实现整合，在分歧中达成共识，在自由中寻求公正，从而建立公共政策合法性。而在社会上广泛兴起的社会团体，不仅是多元利益和权利诉求的代表者、主张者，也是多元价值和思想观念的倡导者、传播者，它们在社会治理中能够以民主协商精神，一方面与其他利益群体进行对话沟通，以促进与不同利益群体之间的包容谅解；另一方面，也能更好地开展民主参与，与政府进行理性对话，以争取在公共政策制定过程中的话语权，促进政府在公共政策中的利益平衡和公平正义，从而筑造着“民主的生命线”，使公共政策在协商共识中获得更可靠的合法性。因此，社会团体等社会组织实际上发挥了弥合冲突、整合利益、凝聚共识的重要功能，而这恰是当下中国推进国家治理体系和治理能力现代化所需要的。

当然，从全球视野来看，尽管当今席卷世界的“社团革命”带来了“治理革命”和秩序重建，但它也需要去除“德行完美”和“志愿主义”的神话，它也存在诸如反竞争、偏爱主义、官僚化、商业化和脱离公众等风险问题。而中国作为一个发展中国家，尤其在背负着浓重“东方主义”传统的情况下进行着快速转型，因此，也就会遇到更加突出的“中国问题”。事实上，前述对社会团体等社会组织的定位与功能，主要源于当下深水区改革的客观需要和国家战略部署的基本要求。然而，这并不等于说，这些社会组织就真的具有、或者就真的发挥了这些功能。目前的实际情况恰恰是，它们与这些客观需要和要求还有很大的距离。特别是长期以来形成的官办社团传统，导致社会团体缺少独立地位而呈现明显的“官民二重性”，甚至还扮演着“二政府”的角色，使其在应有的社会功能及其发挥上深受影响或限制；另一方面，社会团体的内部治理结构、社会动员能力和公信力等也有待提高，不仅为筹集经费而“骚扰”（企业）会员的情况时有发生，而且，“中华脊梁奖”、“郭美美事件”、“酒鬼塑化剂”、“伊利全优乳粉汞含量异常”等一些热点新闻事件，也在一定程度上反映出行业协会等社会团体的公信危机。为此，《促进意见》指出，“目前社会组织工作中还存在法规制度建设滞后、管理体制不健全、支持引导力度不够、社会组织自身建设不足等问题，从总体上看社会组织发挥的作用还不够充分，一些社会组织违法违规现象时有发生”。这些都表明，社会团体的能力建设仍任重道远。为此，需要按照十八届四中全会的要求，“加强社会组织立法，规范和引导各类社会组织健康发展”。也就是说，基于当下改革深水区需要和国家战略要求与社会团体回应能力之间的落差，亟需通过国家立法来予以培育孵化、互动塑造和规制促进。

（一）改革开放以来的社团立法与社团实践

其一，体制上的“放管”策略。任何一个国家的社会团体发展，首先都要依托于国家立法的总体框架，中国也不例外。新中国的社团立法，始于1950年9月政务院颁布的《社会团体登记暂行办法》。1989年10月，国务院发布《社会团体登记管理条例》取而代之，方开始了新的立法进程。从那时起，作为社会团体登记管理机关的民政部门，就力图在《基金会管理办法》、《社会团体登记管理条例》等单行性、程序性办法或条例的过渡基础上，制定统一的结社立法。为此，在1990—1992年间，当时的民政部社团司基于“清理整顿”和加强社团管理的需要，编辑出版了相关立法资料，起草了《结社法》草案，并在全国主要省市召开了结社立法座谈会、研讨会。但结社实体立法因各种压力和谨慎考量并未能如期出台。1998年，国务院对《社会团体登记管理条例》进行了修订，但仍保持了原《条例》中登记机关与业务主管部门的“双重管理体制”，这一立法的主导取向依然是以控制为主导的“预防制”。与此同时，社会团体则以稳定上升的态势继续发展，这就使得仅仅程序性的《社会团体登记管理条例》，已远远不能满足社会团体发展和监管的需要。于是，国家登记管理机关逐渐搁置统一的实体立法的思路，转而寄希望于三大条例（《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》）的修改，来进行重要的制度变革和创新。其核心就是适应新形势，彻底改变过去那种备受诟病的“双重管理体制”，确立保障自由和权利的“直接登记”新体制。这是因为，“双重管理体制”虽然保证了社会组织在政治上的可靠性，但是，“主管部门把关本身就意味着承担责任，要是不熟悉社团的负责人，很多业务主管单位是不愿意承担管理责任的”。其结果就是，“这个体制原意是挡住政治上不可靠的社会组织，带来的副作用却是，把不该挡的全挡住了”。于是，找不到主管单位的社会组织便采取了私下活动，使得大量社会组织游离在监管之外，进而导致“更多的社会组织处于监管真空状态”，对此，学者们估计其数量为800多万个。

与此同时，也造成政社不分，行政化倾向严重，“导致这些社团组织滥用权力、到处敛钱、缺乏活力”。中国加入ＷＴＯ后，民间成立社会组织的需求迅速膨胀，原来一些决策者所担心的社会组织与政府唱对台戏的情况并没有发生，社会组织反而为政府减轻了很多工作负担。为此，国家登记管理机关开始鼓励地方做一些制度创新探索。从2009年7月民政部与广东省签订“部省合作协议”、推进社会组织改革与发展开始，迄今，民政部已和17个省份签订了合作协议。北京、天津、浙江等省市已先后探索双重管理体制改革，实行部分社会组织的直接登记，例如，青岛等城市为了绕过登记注册的高门槛，就率先实行了社区社团备案制。基于以上探索，在2012年3月召开的第十三次全国民政工作会议上，时任国务院总理温家宝明确提出“要加快社会组织登记管理体制的改革，简化登记管理的程序，对一些社会组织采取直接登记的形式”。而此时，民政部也早已做好了改革之后如何监管的准备，20多个配套政策草案早已制订出来，但是，社会团体立法“千呼万唤就是不出来，十年磨一剑就是不出来，百万个社会组织期待它就是不出来”，恰是由于“三大条例”迟迟未能修改，这些配套措施也就无法发布。这里既存在一些决策者仍对社会团体可能对抗国家有所担心等原因，也存在一些部门基于自身权力范围的衡量与博弈，当然还有维稳压力的因素，因而并不是十分简单的事情。

目前，正在向社会征求意见的2016年《条例》修订稿反映了一些重要的改革举措，如四类社会团体可以直接登记，但也有一些保守的成分，如双重管理体制依然对一定对象有效。当我们从30多年来社团立法的整体走向来看，那就不难发现其中的某些纠结。登记管理机关在统一立法（制定结社法或社会团体法）还是分散立法上（先行颁布单行法规）、在“双重管理体制”的废立上、在采取“预防制”还是“追惩制”上等等，都有倾向前者的动力和压力，但又有选择后者的无奈和徘徊，这就形成了立法中的控制主义和管理中一定程度的放任主义相并行的总体特征。而登记管理机关一位负责人在一次会议上也曾针对温家宝总理的讲话直言到：“一个大国总理能够讲到这个程度，要求得这么清晰，还要怎么到位呢？”这或许是因为在一些决策者和相关部门中并没有达成共识，直到今天的《条例》修订稿，其登记与管理上的区别对待和等级划分等，依然带有某种“妥协”迹象（具体问题将在后文展开）。

其二，研究机构的呼吁谏言。从90年代后期开始，清华大学ＮＧＯ研究所、北京大学非营利组织法研究中心等研究机构相继涌现，随之社团立法的民间吁求和努力也日渐提高，但究竟采取什么样的立法主旨（促进法还是管理法）、立法模式（组织法还是行为法）、规范体系（统一立法还是分散立法）、制度框架设计（许可主义还是准则主义或自由设立主义、预防制还是追惩制）等等，则一直存有争论。如在名称上就有《结社法》、《民间组织法》、《社会团体法》、《非营利组织法》等不同表达。其中，《结社法》的思路凸显的是宪法上公民结社自由权利的保障和维护，包括对政治结社、政治参与的规制与设计，均明显带有某些“公法”的味道；而《民间组织法》（《社会团体法》、《非营利组织法》）的思路则更侧重于社会组织的设立、组织、活动和日常管理，凸显的是“民间性”和“非政治性”，更主要是一种“私法”或“社会法”属性。由于《结社法》必然会涉及很多“敏感”问题，而且与政治体制改革会发生某些关联，因此，《民间组织法》（《社会团体法》、《非营利组织法》）要比《结社法》更加务实、更加便捷、也更符合中国国情。此后，这种思路就成为各种社会组织立法讨论的主导倾向，中国社会科学院法学研究所、北京大学、清华大学的研究机构都曾提出过民间组织基本法的建议稿，其中2012年北京大学的《中国非营利组织法专家建议稿》较为成熟。2013年4月，清华大学ＮＧＯ研究所、明德公益研究中心和《中国非营利评论》共同举办了“结社权法律化和社会组织立法系列沙龙”，对社会组织立法的思路原则和现实路径等等进行了细致的学术讨论，也提出了相应的呼吁和对策。这些反映了社会上对社会组织立法的热切诉求，它并没有太多考虑社会组织是否会与国家对抗的风险问题，而是重在立足全球社会组织发展和规制趋势，强调公民结社权利和社会组织的民主法治功能，进而推进中国社会的有序转型和良性构建。

其三，社会组织的迅速成长。随着经济发展和社会分化，人们结社的愿望和需求越来越高。国家的相关统计数据显示，截至2015年底，全国共有社会组织66.2万个，吸纳社会各类人员就业734.8万人，全年累计收入2929.0亿元，支出2383.8亿元，形成固定资产2311.1亿元。如果单就社会团体来看，2001年，全国共有社团12.9万个，而到2015年底则达到了32.9万个，15年间净增20万个，增比达255℅。此外，还有大量活跃在基层社会的各类草根组织，如合唱队、同乡会、校友会、郊游俱乐部、业余体育爱好者协会、文学社、读书会、宗教团体、兴趣团体、联谊会、学生社团、疾病康复团体、老年社团、网上社团等等，没人能说出它们的具体数量，但学者们估计有800多万个。这在一定意义上表明，中国的确正在发生一场广泛的社团革命，社会团体在政治、经济、文化和社会生活的各个方面都发挥着重要的作用。而面对这些迅速崛起的大量社会团体，现有的三大条例都明显滞后，制度供给明显不足，因而也就难以有效发挥应有的引导和规制作用。

综上可以看出，政府部门很清楚中国民间组织的发展态势和它们对深化改革与社会转型的重要意义，也一直在努力推进政社分开的社团管理体制改革，旨在发挥社会团体的独立性和自治功能。然而，一些决策者和部门也很担心由此而来可能出现的社会团体对抗政府的风险，因此，在社团立法上就缺少足够的共识。但同时，民间的立法呼声和积极性则较为高涨，现实生活中社会团体发展的势头也十分迅猛，从而形成了强烈的立法需求和巨大的社会压力。在这种情况下，就使得政府部门在“放”还是“管”的原则、范围和方式上出现了纠结与徘徊，而其主导倾向依然是有限许可、双重监管的管制主义。这种立法取向无疑保障了政府对社会团体的有效监管，但却阻滞了社会团体的活力，甚至抑制了新兴社会团体的成长和功能的发挥，与当下“四个全面”的全新战略要求不相适应，为此，国家才把社团立法列入重点领域立法范围予以制度重建。

（二）《条例》修订稿的进步与局限

为落实十八届三中、四中和五中全会精神，民政部刚刚拟定了《条例》修订稿，面向社会进行意见征询。正如《关于‹社会团体登记管理条例（修订草案征求意见稿）›的说明》所指出的，这个《条例》修订稿在降低准入门槛，培育、支持、鼓励城乡社区服务类社会团体发展，明确四类直接登记社会团体范围，健全内部治理机制，建立信息公开制度，加强监督管理力度和建立综合监管体制等方面，都有很大的突破和创新，它为草根社会组织发展开辟了广阔空间，使四类社会团体在直接登记（统一登记）制下获得更自主、更灵活的业务平台，从而能够保障社会团体健康有序发展，并在推进“四个全面”战略布局中发挥更重要的作用，这无疑是个很大的进步。然而，从未来的发展趋势看，这个《条例》修订稿还存在一定的局限，还有一定的改进空间。主要有以下几个方面：

一是对双重管理体制缺乏必要的论证，法理依据不充分。我们知道，由登记管理机关负责登记和监督管理、由业务主管部门负责业务指导和日常管理的双重管理体制，是1988年《社会团体登记管理条例》最初确立的，后来在1998年《条例》修订中得到了进一步强化，并在社团管理中发挥了重要的引导和规制作用。然而，这种双重管理体制毕竟是一种预防性的、管制主义的模式，随着社会团体数量的持续增长、功能增强，特别是在改革深水区的负面清单制度、治理体系和能力建设、法治社会建设等对社会团体功能的迫切需要，它对社会团体发展的掣肘作用就日益凸显出来了。因此，这些年来，废止双重管理体制、采取直接登记（统一登记）制的呼声渐高，国家登记管理机关也在广东等地进行了试点探索，并取得了较为理想的效果，为《条例》修订稿设定四类社会团体直接登记（统一登记）制奠定了良好基础。不过，让我们感到稍有遗憾的是，《条例》修订稿第三条第二款规定，除了四类直接登记外的其他社会团体，即行业协会商会，在自然科学和工程技术领域内从事学术研究和交流活动的科技类社会团体，提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会团体，为满足城乡社区居民生活需求、在社区内活动的城乡社区服务类社会团体以外的社会团体，以及法律、行政法规和国家规定必须有业务主管单位的全国性行业协会商会，“应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记”。这样，就导致人文科学和社会科学类的社会团体，在扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务之外的其他公益慈善类社会团体（如性别平等、儿童保护、民生权益、环保等），以及为满足城乡社区居民生活需求但却跨社区活动的城乡社区服务类社会团体等，必须服从双重管理体制的约束。双重管理体制也许有其现实的必要性与合理性，然而《条例》修订稿以及关于《条例》修订稿的说明对此却没有给出清晰的正当的论证，致使人们感觉《条例》修订稿违背了法权平等原则，这不能不说是本次《条例》修订稿的一个遗憾。

二是立法中的管制主义策略依然延续。纵观国外的结社立法，在立法指导思想和定位上，有“预防制”与“追惩制”之分、“管理法”与“促进法”之别。也就是说，各国在立法时，有的是采取管理本位的立法模式，有的是采取保障本位的立法模式，而有的则是采取均衡模式，不同的立法模式反映了不同的规制导向和目标追求。就本次《条例》修订稿而言，它总共有9章63条，其条文分布如下图所示：

可见，这个程序性的《条例》修订稿尽管在第一条就开宗明义：“为了保障公民的结社自由，维护社会团体的合法权益，加强对社会团体的登记管理，促进社会团体健康有序发展，制定本条例”，但它基本仍是从如何登记管理的目的出发来设定管理范围、登记程序、管理权限和处罚方式的，因而并没有多少对社会团体保护和支持的条款。当然，这可能与它仅仅是一个程序性条例的局限有关，但确实反映出其管制主义的立法导向。这种立法固然可以更好地维护秩序稳定，但过于严苛保守的管制主义，则会抑制社会团体的活力和其应有功能的发挥，法治社会建设也必将受限，因而，从改革发展和社会转型的长远目标来看，是存在一定缺憾的。

总之，无论是上世纪九十年代以来的社团立法，还是这次承载着社会希望的2016年《条例》修订稿，都是基于政治体制和社会稳定的考虑而采取许可主义、管制主义的路径，并根据形势发展需要而进行渐进的、审慎的赋权。也许，这一策略能够保持政府的控制能力和可靠秩序，但却难以适应社会团体发展和深水区改革的新形势，难以通过有效的制度供给和法律环境来塑造社会团体的能力与功能，进而为落实“四个全面”和推进法治社会建设提供动力和支撑。因此，需要进一步反思和完善。

如何完善社团立法，更好地塑造和发挥社会团体的应有功能，并不仅仅是一个简单的部门立法问题，而是涉及到国家与社会关系重构、社会治理转型和共建共享发展方向的重大问题。中国不可能选择国家与社会的对抗制衡模式，因为这与中国国情和国家性质相违背；目前也尚没有条件构筑互动合作模式，因为我们的社会团体还不具有“法团主义”那种很强的自主自治能力；最有效的路径，就是塑造共建共享模式，这不仅是我国社会主义制度的本质要求，也与中华文化的传统相吻合。十八届五中全会《决定》明确指出，要“坚持共享发展，必须坚持发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，作出更有效的制度安排，使全体人民在共建共享发展中有更多获得感”。而《促进意见》则又确立了坚持党的领导、坚持改革创新、坚持放管并重、坚持积极稳妥推进四个基本原则，致力于“改革制约社会组织发展的体制机制，激发社会组织内在活力和发展动力，促进社会组织真正成为提供服务、反映诉求、规范行为、促进和谐的重要力量”。这就要求按照共建共享的理念，来完善社团立法，进而赋予和塑造社会团体在共建共享治理格局中的地位与功能，这也是探索中国法治道路、推进法治中国建设的重要一环。

（一）“双强构架”下的共建共享模式

自近代以来，国家与社会的关系一直是国家建构中的一个重要主题。从自由资本主义阶段的“小政府、大社会”，到垄断资本主义阶段的“大政府、小社会”，再到福利国家阶段的“弱政府、强社会”，直至今日全球资本主义阶段的“中政府、中社会”或者“强政府、强社会”，都是在努力探寻国家与社会的良性互动机制。对发展中国家而言，一方面，“软弱无能国家或失败国家已成为当今世界许多严重问题（从贫困、艾滋病、毒品到恐怖主义）的根源”，而且也“无法利用民族的历史和习俗来建构一个具有广泛合法性的、有效的正式制度”；但另一方面，国家过强、社会过弱，则会出现要么是汲取性的强权控制、要么是混乱的无政府这两极之间的恶性循环，二者的良性互动和参与合作则几乎很难形成。这就是说，在后发现代化国家，探索能够相互合作和良性互动的“双强”构架———“强国家与强社会”———才是良策。然而，“经验告诉我们，国家构建主要是一个国家的内部事务，只有一国自己的公民才能建立国家机制，外部行为体只起到支持者的作用”。对中国而言，不可能走西方式的道路，因此，立足中国国情来探索国家与社会之间良性互动的“双强”构架，就应确立共建共享的理念、原则和机制，并为法治中国建设提供根本动力和深层根基。而这个“双强”构架的关键平台与机制，就是社会团体及其民间治理功能。

然而客观地来看，在30多年来中国高速发展和巨大成就的背后，“双强”构架和共建共享秩序并未能很好地建立起来。换言之，中国的改革开放是从“让一部分人先富起来”的战略开始的，并逐渐形成了“中国模式”，期间还引发了“华盛顿共识”与“北京共识”的对话与争论。无疑，30多年来打造的“中国模式”在总体上是成功的，然而它在进一步发展的过程中也存在挑战和风险。它的一个重大成本，就是“强国家、弱社会”所带来的社会健康力量不均衡。一些地方政府的汲取式发展和肆意剥夺，继续强化了社会结构的失衡和社会分权不力，社会团体不发达或者功能不健全，难以有效表达诉求、维护权益、实现民主参与和社会自治。正是“由于国家－社会的分权不充分，人民缺乏参与公共事务的渠道，缺乏对政府的问责手段。对于地方政府滥用权力、与民争利的行为，人民要么忍气吞声，要么走上街头抗议”。这样，维稳的任务就变得十分繁重，也不是长久之计。因此，最根本的有效办法乃是习近平总书记所指出的：要让“发展成果更多更公平惠及全体人民”，“让广大人民群众有更多获得感”，从而实现共建共享发展。为此，党的十八大将“社会建设”提升到创新管理的关键地位上，并要求“加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制”，努力倡导“开创社会和谐人人有责、和谐社会人人共享的生动局面”。这就意味着，“双强”构架和共建共享已成为新时期改革和发展的根本途径和重要原则，它应该包括国家与社会的共建共享、中央与地方的共建共享和多元社会自身的共建共享，而这些共建共享就离不开社会团体等社会组织这一重要的中介代表、对话协商和自主自治机制，离不开它所具有的矛盾缓冲、桥梁纽带和安全阀作用。为此，就需要我们以十八届四中、五中全会的战略和理念，来完善社团立法，“支持社会组织尤其是行业协会商会在服务企业发展、规范市场秩序、开展行业自律、制定团体标准、维护会员权益、调解贸易纠纷等方面发挥作用，使之成为推动经济发展的重要力量。支持社会组织在创新社会治理、化解社会矛盾、维护社会秩序、促进社会和谐等方面发挥作用，使之成为社会建设的重要主体。支持社会组织在发展公益慈善事业、繁荣科学文化、扩大就业渠道等方面发挥作用，满足人民群众多样化需求”。进而充分“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用”，打造共建共享治理秩序格局。

（二）共建共享理念下的社团立法导向

按照十八届五中全会关于打造“共建共享治理格局”的全新要求，我们就应改变现有的管制主义的立法思路，适时确立共建共享的立法导向。

其一，确立统一直接登记、加强事中事后监管的体制。这次《条例》修订稿仍对四类直接登记和不需登记的单位（社区）内部组织之外的社会团体，保留了双重登记管理体制，这种做法不仅违背了立法上的平权原则，也使得这些仍受制于双重登记管理体制的社会团体不能与其他团体一样共同来参与国家和社会建设，也不能与其他社会团体一样共同分享应有的政策机会，因此，也就不能有效地参与到打造共建共享治理格局的战略中来。与此同时，《促进意见》针对直接登记之外的其他社会组织，提出的完善业务主管单位前置审查、严格民政部门登记审查、强化社会组织发起人责任等举措，也应是旨在防止极少数违法违规现象的过渡性策略，而不应是常态化的制度建设方向。从转型国家的经验教训来看，其社会动荡和秩序危机的背后，都“可以追溯到社会凝聚力以及一套共享的、有生产力的制度的缺失”，而只有在参与机会、生活权利、个人（群体）利益、发展空间等方面塑造了多方协作、共同建设、共同分享的民间治理机制，社会才能在包容发展中繁荣进步。这就要求对代表各方利益的社会团体都能给予相同对待，从“事先预防”转变为“事中事后监管”，使它们能够在民间治理中有同等的共建共享机会与条件，以发挥其重要的共建共享治理功能。这里涉及到一个人们反复提到的疑虑：如果全面放开直接登记，社会组织在脱离政府部门之后，会不会只代表行业利益，进而成为政府的对立面？广东等地的经验表明，这种情况并没有出现，社会组织反而更多地发挥了政府的帮手作用，关键是政府怎么引导。因此，“从更高层面的意义来讲，政府应该代表广大人民群众的利益，也应该代表各行各业的利益，如果政府的意见跟行业的意见发生严重的不对应、不一致，那么，政府也应该思考自己的决策是否正确，是否需要做一些调整”。而不是一味地将其简单定性为“政府对立面”，或者上纲上线为“对抗政府”，否则，就会失去民心和公共政策的合法性，这也是习近平总书记强调“民心是最大的政治”的核心要义所在。同时，面对统一直接登记后登记管理机关所面临的监管压力，可以借用现代技术手段（如大数据信息平台）来建立事中事后监管平台，并建立与公安、司法、工商、税务、审计等部门的联动监管机制，这是完全可以保障社会团体有序发展的。从目前看，民政部门在2015年共查处社会组织违法违规案件1951起，其中取缔非法社会组织23起，行政处罚2928起，这表明登记管理机关的监管能力是有效的，只要进一步完善监管机制和制度，就完全能胜任对统一直接登记后的监管任务。

其二，摒弃管制主义的立法策略，贯彻共建共享治理原则。在当今全球化时代，为应对各种社会风险、危机和复杂问题，各国纷纷倡导“人人动手”的自主合作模式，“国家必须特别是与私营部门分享权力，组成伙伴关系”，尤其是与社会团体的互动合作，从而形成一股多元化、扁平化、协商性、回应性的社会治理浪潮。其中，无论是立足放松管制和全球化的“华盛顿共识”，还是立足加强监管和自主创新发展的“北京共识”，都是试图去寻找可能的治理应对方案，此时的分权化治理已“不是零和博弈，而是可以让所有人共享、共同提高”。因此，“自己给自己提出的挑战只能通过东西方的集体实践智慧解决”。

在我国，十八届四中全会《决定》从“国家治理领域一场广泛而深刻的革命”和“实现国家治理体系和治理能力现代化”的高度，来全面推进依法治国，并提出“推进法治社会建设”、“推进基层治理法治化”和“推进多层次多领域依法治理”的战略要求。这就必然要求“建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用”。因此，社团立法就应摒弃传统的管制主义思路，确立共建共享的理念，按照政府和社会团体合作共建、社会团体之间共建共享的原则，设定立法指导思想、基本原则、监管模式、权利义务、组织机构、政策支持、法律责任等等。当然，这并不是一个简单的《条例》所能解决的，而是需要系统的立法，特别是应尽快制定出台《社会组织法》（或者《民间组织法》、《非营利组织法》）这一基本法。诚如人们所呼吁的，要“在法律层面保障社会组织的权利———通过废除不合时宜的法规条例和通过《社会组织法》，以及在资金、人员等方面提供社会组织的孵化平台，帮扶社会组织发育生长，当成为包括民政、工商、税务等多个政府部门的重要职责。我们必须意识到，在社会组织力量被压抑了一个甲子之后，要激发出社会的最大活力，不但需要政府的松绑，也需要政府的扶植”。这也正是中国所特有的共建共享模式，也是社会团体立法的基本方向与路径。这正如国家民间组织管理局负责人所言：“历来社会组织都是把双刃剑，引导得好，是我们国家和谐、社会发展、文明进步的一种积极的力量；如果引导不当，就可能异化为一种异己的力量，成为社会和谐的一种障碍，甚至成为社会不安定的诱因。社会组织能否发挥正向作用关键是看党和政府能否进行正面引导。社会组织管理体制的完善任重而道远，这需要从上到下以及从下至上的同心协力。”刚刚出台的《促进意见》也明确指出，要支持社会组织提供公共服务、完善财政税收支持政策、完善人才政策、发挥社会组织积极作用，使其成为推进改革发展、促进法治建设、维护社会稳定的生力军。可见，只有确立了良好的共建共享法律制度与环境，社会团体等社会组织才能真正健康成长起来，并在社会治理法治化进程中发挥更大的作用。