作者：何明亚
来源：西政资本（ID：xizheng_ziben）
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一、普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人
（一）基金组织形态维度
（二）基金管理模式维度
（三）普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人的“三位一体”关系
二、合伙事务、基金管理事务的执行
（一）合伙事务与基金管理事务的区分
（二）LP执行合伙事务问题
三、不具备基金管理人资格发行基金产品问题
（一）私募基金管理人B不参与基金产品投资仅受托管理基金
（二）私募基金管理人B控股普通合伙人A并受托管理基金以进行风险隔离
（三）私募基金管理人B参与基金产品投资并管理基金
（四）代持模式
近期，我们在为客户设计基金产品时，多家客户曾先后咨询“无基金管理人资格如何发行基金产品的问题”。在深度交流后，我们意识到客户之所以产生这个疑问，很大原因是因为混淆了合伙型私募基金中“普通合伙人（General Partner，简称“GP”）、执行事务合伙人、基金管理人”的概念，并且，对合伙事务、基金管理事务以及基金授权规则的理解存在偏差。对此，笔者结合经办项目的经验，在对前述概念作出区分的基础上，就无基金管理人资格如何发行基金产品、产品备案问题、多管理人、LP执行合伙事务以及基金授权规则等问题作出阐述，以期提供参考。
一、普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人
根据组织形式不同，目前私募基金可以分为契约型基金、公司型基金、合伙型基金。其中，私募证券投资基金以契约型为主，私募股权基金和创业投资基金以合伙型为主。普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人的概念仅同时存在于有限合伙型基金中，系“三位一体”的概念。以下笔者将从“基金组织形态维度”以及“基金管理模式维度”来探讨三者的区别与联系。
（一）基金组织形态维度
《合伙企业法》第六十一条规定：“……有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人”；第六十七条规定：“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务……”；第六十八条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”。
若私募基金系“有限合伙”组织形态，根据上述规定我们可以得到如下信息：
1.一个合伙型基金产品可以存在多个普通合伙人（双GP、多GP），并且可由自然人担任普通合伙人（见图一、三、四）。
注意：
（1）上图系根据中基协备案产品所作，经核查工商登记信息，该有限合伙企业的普通合伙人有两个，并同时担任该有限合伙企业的执行事务合伙人；
（2）上图的两个普通合伙人均无基金管理人资格，可以判断该产品属于不具备基金管理人资格，委托其他第三方机构发行的基金产品，并且产品登记在该管理人名下；
（3）该基金委托外部具备基金管理人资格的机构管理，基金的管理类型为“受托管理”。
2.普通合伙人不等于执行事务合伙人，普通合伙人外延包含执行事务合伙人，执行事务合伙人必定由普通合伙人担任，但普通合伙人不一定是执行事务合伙人。
注意：
（1）上图两个普通合伙人均具备基金管理人资格，但该基金产品仅备案在其中一个管理人名下；事实上，目前中基协允许存在双（多）私募基金管理人，允许一支基金同时备案在多个管理人名下，并且属于该管理人的产品；
（2）该合伙型基金产品，一个普通合伙人作为执行事务合伙人，另一个普通合伙人作为基金管理人。
3.一个有限合伙企业可以存在多个执行事务合伙人（见图一），并且，执行事务合伙人必定是普通合伙人。但是，从实操层面看，目前很多工商管理部门不同意登记多个执行事务合伙。对此，需与各地工商管理部门充分协商。
以下系自然人担任执行事务合伙人，并委托外部机构发行基金产品的相关参考案例：
（二）基金管理模式维度
中基协官网根据基金管理类型的不同，将基金产品分为“受托管理、自我管理、顾问管理”三大类（如下图所示）。
1.“受托管理”系指委托专业基金管理机构作为受托人具体负责投资运作，包括内部受托管理与外部受托管理两种模式，前者是普通合伙人具备基金管理人资格的，委托其作为私募基金管理人管理，后者指委托第三方私募基金管理人管理的基金，并签署《委托管理协议》。目前，有限合伙型基金大多采用受托管理模式。
2.相比较而言，公司型基金多采用自我管理模式，公司型基金自聘管理团队进行自我管理，该自我管理的公司型基金在作为私募基金管理人办理完毕登记手续后，再履行私募基金备案手续，呈现出既是基金管理人又是基金产品的状态（如下图所示）。
3.“顾问管理”是指私募基金管理人为其他私募基金管理人所管理的私募基金提供投资顾问服务，包括私募证券基金管理人以投资顾问名义管理的信托计划、基金专户以及券商资管等；为其他私募基金管理人所管理的股权基金提供投资顾问服务。目前，中基协暂时禁止顾问管理型基金作为新申请登记管理人的首只备案产品。
然而，与中基协官网不同的是，在新系统进行基金产品备案申报时，新系统根据产品发行方式的不同，将基金产品类型划分为“自主发行”、“投资顾问”两大类。其中，私募基金管理人自主担任管理人发行私募基金产品时，应选择“自主发行”（即原来的自我管理、受托管理）；私募基金管理人作为信托计划、保险资产管理计划等的投资顾问时，应选择“投资顾问”（即顾问管理）。
此外，根据《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》的规定：“二、……本指引必备条款未尽事宜，可以参考私募投资基金合同指引1号的相关内容……”、”五、……（七）【管理方式】合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构……”
《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条（三）“采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议……”
《起草说明》提及：“合伙型基金本身也不是一个法人主体，其执行事务合伙人为普通合伙人（GP），GP负责合伙事务并对基金承担无限责任。从基金管理方式上，GP可以自任为私募基金管理人，也可以另行委托专业私募基金管理机构作为管理人具体负责投资管理运作……”
根据上述规定，可以得到如下信息：
1.执行事务合伙人与基金管理人系不同的概念，执行事务合伙人为《合伙企业法》项下的特有概念，基金管理人系基金层面的概念，基金管理人存在于合伙型基金、公司型基金以及契约型基金中；
2.在合伙型基金产品中，“基金管理事务”系“合伙事务”的一部分，即“基金管理事务”可以从“合伙事务”中分离，而“基金管理事务”的执行必须依托于具备基金管理人资格的主体，换言之，具备基金管理人资格的主体经（内部或外部）授权后均有权执行该基金的“基金管理事务”；
3.具备基金管理人资格的普通合伙人可以执行基金管理事务（可参见上文图二），并可在合伙协议中约定管理人事务的执行，无需另行签订《委托管理协议》；
4.普通合伙人不具备基金管理人资格的，可委托外部具备资格的第三方担任基金管理人，并执行“基金管理事务”（如图二）；
5.一个合伙型基金可以存在“多管理人”，目前中基协亦接受多管理人，并且由一个管理人填报产品信息，将产品同时备案在多个管理人名下；
6.合伙型基金若存在两个或多个管理人的，该管理人既可以表现为均由基金内部具备基金管理人资格的普通合伙人担任，或者均由基金外部具备基金管理人资格的第三方机构担任，亦或是一部分由基金内部具备基金管理人资格的普通合伙人担任，一部分由基金外部具备基金管理人资格的第三方机构担任。但是，若委托外部第三方机构，需与该基金签署《委托管理协议》。
（三）普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人的“三位一体”关系
由上文分析可知，普通合伙人外延包含执行事务合伙人，执行事务合伙人由普通合伙人担任，系法定。基金管理人与普通合伙人或执行事务合伙人没有必然联系，基金管理人对基金事务的执行需要基金的内部授权或外部授权，系合同约定。普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人“三位一体”关系可由下图表示：
综上所述，从基金组织形式维度而言，在有限合伙型基金中存在普通合伙人、执行事务合伙人的概念，执行事务合伙人必然是普通合伙人，而普通合伙人不一定是执行事务合伙人；基金管理人则是基金层面的概念，其不依托于基金的组织形式而存在。此外，从基金管理模式维度来看，基金管理事务可经由基金内部或外部授权，由具备基金管理人资格的主体执行，亦即若基金的普通合伙人或执行事务合伙人不具备基金管理人资格或出于风险隔离的考量，可委托外部具备基金管理人资格的第三方从事基金管理事务。目前，中基协亦允许一支基金存在多个基金管理人，并由一个管理人填报系统。
二、合伙事务、基金管理事务的执行
（一）合伙事务与基金管理事务的区分
《起草说明》提及：“……由普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，由基金管理人具体负责投资运作（普通合伙人可以自任基金管理人，也可以另行委托专业机构作为受托人具体负责投资运作）”。
《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》：“五、合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款：（四）【执行事务合伙人】合伙协议应约定由普通合伙人担任执行事务合伙人，执行事务合伙人有权对合伙企业的财产进行投资、管理、运用和处置，并接受其他普通合伙人和有限合伙人的监督……”
《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第二十条“根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金管理人的权利，包括但不限于：
(一)按照基金合同约定，独立管理和运用基金财产；
(二)按照基金合同约定，及时、足额获得私募基金管理人管理费用及业绩报酬（如有）；
(三)按照有关规定和基金合同约定行使因基金财产投资所产生的权利；
(四)根据基金合同及其他有关规定，监督私募基金托管人，对于私募基金托管人违反基金合同或有关法律法规规定、对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的，应当及时采取措施制止；
(五)私募基金管理人为保护投资者权益，可以在法律法规规定范围内，根据市场情况对本基金的认购、申购业务规则（包括但不限于基金总规模、单个基金投资者首次认购、申购金额、每次申购金额及持有的本基金总金额限制等）进行调整；
(六)以私募基金管理人的名义，代表私募基金与其他第三方签署基金投资相关协议文件、行使诉讼权利或者实施其他法律行为。
第二十一条根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金管理人的义务，包括但不限于：
(一)履行私募基金管理人登记和私募基金备案手续；
(二)按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产；
(三)制作调查问卷，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，向符合法律法规规定的合格投资者非公开募集资金；
(四)制作风险揭示书，向投资者充分揭示相关风险；
(五)配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产；
(六)建立健全内部制度，保证所管理的私募基金财产与其管理的其他基金财产和私募基金管理人的固有财产相互独立，对所管理的不同财产分别管理，分别记账、分别投资；
(七)不得利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；
(八)自行担任或者委托其他机构担任基金的基金份额登记机构，委托其他基金份额登记机构办理注册登记业务时，对基金份额登记机构的行为进行必要的监督；
(九)按照基金合同约定接受投资者和私募基金托管人的监督；
(十)按照基金合同约定及时向托管人提供非证券类资产凭证或股权证明(包括股东名册和工商部门出具并加盖公章的权利证明文件)等重要文件（如有）；
(十一)按照基金合同约定负责私募基金会计核算并编制基金财务会计报告；
(十二)按照基金合同约定计算并向投资者报告基金份额净值；
(十三)根据法律法规与基金合同的规定，对投资者进行必要的信息披露，揭示私募基金资产运作情况，包括编制和向投资者提供基金定期报告；
(十四)确定私募基金份额申购、赎回价格，采取适当、合理的措施确定基金份额交易价格的计算方法符合法律法规的规定和基金合同的约定；
(十五)保守商业秘密，不得泄露私募基金的投资计划或意向等，法律法规另有规定的除外；
(十六)保存私募基金投资业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料，保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年；
(十七)公平对待所管理的不同基金财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动；
(十八)按照基金合同的约定确定私募基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；
(十九)组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配；
(二十)建立并保存投资者名册；
(二十一)面临解散、依法被撤销或者被依法宣告破产时，及时报告中国基金业协会并通知私募基金托管人和基金投资者。”
笔者认为，基金管理事务系合伙事务的一部分，经全体合伙人决议，可将基金管理事务全部或部分剥离出来，授权具备基金管理资格的机构承担。根据我们承办项目的经验，若委托外部机构执行基金管理事务（部分委托或全部委托），则需签订《委托管理协议》，并根据《私募投资基金合同指引》及相关法规的规定，在《委托管理协议》中约定将基金投资业务以及其他活动之管理、控制、运营、决策的权利委托给基金管理人管理，基金管理事务包括但不限于：
（1）为基金配置独立、专业的管理团队，具体从事投资项目的开发、调查、评估和实施；
（2）采取一切必要行动以维持基金合法存续、以基金的名义开展经营活动；
（3）开立、维持和撤销基金的银行账户、证券账户，开具支票和其它付款凭证；
（4）必要时，聘请专业人士、中介及顾问机构为基金提供服务；
（5）向现有有限合伙人或新的有限合伙人继续募集资金，根据合伙人的变动情况修改合伙协议；
（6）积极寻求、开发有投资价值的项目，负责对项目进行审慎的投资调查和评估，必要时，聘任专业顾问提供外部咨询服务，组织投资条款的谈判，准备有关投资的文件，实施投资项目并进行跟踪监管，取得投资回报等；
（7）代表基金签署投资协议，监督投资项目的后续实施，代表基金在被投资项目公司行使投票权；
（8）对投资项目处置提出合理的建议，采取合适的方式退出投资项目；
（9）根据国家税务管理规定处理基金的涉税事项；
（10）合理解决合伙企业与第三方的争议（如为基金的利益提起诉讼/仲裁或应诉，与争议对方进行协商或和解等）；
（11）采取所有可能的行动以保障基金的财产安全，减少因基金的业务活动而对基金、合伙人及其财产可能带来的风险；
（12）采取其它所需行为以实现、维护或争取基金合法权益。
此外，可以结合《私募投资基金合同指引》的内容，对授权的基金管理事务作出约定。同时，注意约定执行事务合伙人更换外部基金管理人的权利。
（二）LP执行合伙事务问题
《合伙企业法》已明确规定有限合伙人不执行合伙事务。然而，目前，尤其是在国有型基金中，有限合伙人对合伙事务的执行十分渴求。《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》也明确提出，合伙协议不得约定LP从事除了8种不视为执行合伙事务外的行为。监管层希望通过条文的设置，引导LP仅作为投资人参与基金投资，不参与基金管理事务。
虽然，目前市场上有LP派员参与基金投资决策委员会的方法实现对基金管理事务的执行，但是，在笔者看来，此种间接参与基金管理事务的行为，亦不是监管部门所倡导的。
对此，可以考虑赋予LP观察员的身份，或者设置基金投资顾问委员会，并赋予LP一票否决权的方式实现变通。
《合伙企业法》第六十八条有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（二）对企业的经营管理提出建议；
（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（八）依法为本企业提供担保。
《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》五、合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款：
(五)【有限合伙人】有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。但有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
1、参与决定普通合伙人入伙、退伙；
2、对企业的经营管理提出建议；
3、参与选择承办合伙企业审计业务的会计师事务所；
4、获取经审计的合伙企业财务会计报告；
5、对涉及自身利益的情况，查阅合伙企业财务会计账簿等财务资料；
6、在合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
7、执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼；
8、依法为合伙企业提供担保。
合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。
三、不具备基金管理人资格发行基金产品问题
根据上文分析，对于一支合伙型基金产品而言，其可以委托外部管理人进行管理。对此，就普通合伙人不具备管理人资格如何发行产品问题，如下操作可供参考：
（一）私募基金管理人B不参与基金产品投资仅受托管理基金
1.委托具备基金募集资格的第三方机构或私募管理人B进行有限合伙型基金产品的募集；
2.产品募集完成后，委托私募管理人B进行管理，并备案至B名下，作为其产品；
3.普通合伙人A及有限合伙人需满足合格投资者的要求；
4.涉及的协议包括：
（1）《入伙协议》：A与投资人分别签署，协议中事先披露将委托B作为基金管理人。
（2）《合伙协议》：A与全体投资人共同签署，B在合伙协议主文无需作为合伙人签署，但合同首部的募集程序文件需由B与投资者签署，一般包括：
第一，管理人和投资者的声明与承诺，管理人的部分以B的名义作出，该等声明与承诺一般不设单独的落款盖章。
第二，风险揭示书，落款系投资者和募集机构经办人、募集机构，该等募集机构即为B或其他具备基金募集资格的第三方机构。同时，合同中应披露B的基金管理人角色，但可保留A作为执行事务合伙人有权经适当程序更换基金管理人的权利。
（3）《委托管理协议》：A代表合伙企业以合伙企业的名义与B签署，具体委托管理事项参见上文第二部分。
（二）私募基金管理人B控股普通合伙人A并受托管理基金以进行风险隔离
基本流程以及所涉及的协议与上文模式一并无二致，采取此种方式主要目的在于风险隔离。假设上图的基金管理人B同时管理数支私募基金产品，由私募管理人B的子公司A在各基金中担任普通合伙人，承担无限责任，则能有效的将基金风险与私募基金管理人进行隔离。
当然，本方案的基金亦需由具备募集资格的主体募集，并备案在私募基金管理人B的名下。
（三）私募基金管理人B参与基金产品投资并管理基金
1.以私募管理人B的名义发起成立基金产品，并由B作为该支产品的管理人，此系一般的基金产品；
2.普通合伙人A、有限合伙人需满足合格投资者的要求；
3.产品备案至私募管理人B名下，作为其产品；
4.私募管理人A、普通合伙人B以及其他投资者签署《合伙协议》，并明确约定合伙事务的执行，基金管理事务的执行等相关事宜；
5.可以在合伙协议中约定普通合伙人A的利益分配问题，或可由A、B另行就费用作协议安排，合伙这一层的费用都与B结算，具体类似下文代持模式下的费用结算方式。
（四）代持模式
1.A公司委托私募管理人B发行私募产品，并由私募管理人B代持有限合伙型基金产品的份额；
2.产品备案至私募管理人B名下，并由其负责管理该基金产品；
3.涉及到的协议：
（1）A公司与私募管理人B之间的《代持协议》；
（2）B与其他有限合伙人的《合伙协议》。
根据我们的判断，在目前专业化经营的视角下，或许有更多主体希望通过委托管理的方式发行基金产品（如一个股权管理人想要发其他类产品）；或者如上文所述，出于风险隔离的目的，有些主体会考虑由管理人的子公司作为普通合伙人，并委托其母公司作为管理人发行基金产品。
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