根据担保物权的从属性,担保物权的目的是为债权提供担保,没有债权也就不可能有担保物权。债权作为相对权,天然包含着权利主体(债权人)与义务主体(债务人)的内容,债权只能是特定债权人的权利。因此,作为“就担保财产享有优先受偿权”的担保物权人,一定是被担保债权的债权人,这两种法律地位不能分开。从体系解释观之,我国物权法基本上是坚持担保物权从属性的,《物权法》第179条第2款应当理解为抵押权人与被担保债权的债权人必须同一,抵押权与债权不得分离。
我国物权法对于不动产物权变动采登记要件主义,不动产抵押权自登记时设立。结合抵押权从属性与登记要件主义,可以推导出两个结论:
(1)未办理抵押登记的债权人,不享有抵押权;
(2)办理了抵押登记但实际没有债权的抵押权人,亦不享有抵押权。
假如登记制度完善、登记簿正确,上述两个结论不仅合乎逻辑,而且公平合理。但遗憾的是,我国当前的登记制度恐怕远未达到健全完善。许多地区的登记机关都对抵押权人施加了诸多限制,例如拒绝为自然人、非金融机构办理不动产抵押登记,拒绝为数量超过特定限额的债权人办理抵押登记,等等(国土资源部近日发布《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》,提出“放宽对抵押权人的限制”,即印证了限制的普遍存在)。种种客观限制迫使市场主体不得不采取迂回路线,选择以符合登记机关要求的第三人作为抵押权人办理登记手续,从而出现了设例1和2中抵押权人与债权人的分离。
本文认为,因登记制度不健全等原因而导致的抵押权人与债权人分离,并未突破抵押权的从属性,也没有产生脱离债权的独立抵押,债权人享有的债权实质上就是抵押担保的主债权,二者只是产生了形式意义上的分离。无论是从立法目的,还是实质公平的角度来看,设例1、2体现出来的抵押权人与债权人分离,显然不是《物权法》第179条所意图否定的交易形态。例1中的债权人A与例2中的众多投资人,不是违反法律规范的脱法者,也不是怠于办理登记的懒惰主体,恰恰相反,他们是在登记要件体制建立的过渡阶段、因为客观限制而受到冲击和损害的真正权利人,其利益应得到认可和保护。
然而值得反思的是,部分法院既没有探究《物权法》第179条的立法目的和规范意图,也没有考虑当事人真实意思与登记制度不完善现状之间的冲突,对于抵押权人与债权人的不一致究竟是属于形式意义上的“假分离”还是实质意义上的“真分离”不作区分,而径直以分离违反法律强制性规定为由,认定债权人不享有抵押权。例如在(2015)和民一初字第1024号判决书中,债权人与债务人在借款协议中明确约定以第三人作为抵押权人办理登记手续,债务人也认可债权人享有抵押权,但法院仍认为此种交易形态因违法而无效,债权人不能享有抵押权。此种教条化的处理方式对于法院来说固然简单方便,但却是以间接鼓励抵押人背信、破坏人们对法律公平的信赖为代价的(在获得信贷后,抵押人会以登记抵押权人不享有债权为由,要求解除抵押合同、注销抵押登记),不仅会牺牲特定债权人的权利,而且也会损害潜在债务人的利益(债权人既无法办理抵押登记,又担心迂回路线得不到司法支持,可能会直接放弃提供信贷或设定更苛刻条件,从而加大债务人获得信贷的难度),无异于强令市场主体为不健全的登记制度、不尽责的登记机关买单。
相比之下,也有法院从维护公平角度,就抵押权人与债权人是否发生实质分离进行审查。以(2014)君民初字第336号判决为例,虽然债权人与抵押权人在形式上不一致,但综合考虑借款合同与抵押合同的时间一致,数额一致,债权人、抵押权人、抵押人三方一致确认抵押权担保的主债权确为案涉借款债权,法院认为借款合同能够与抵押合同相对应而成为主从合同关系,且抵押权已办理登记,故对债权人要求实现抵押权的诉请予以支持。上述论证思路表明,债权人与抵押权人形式分离、但实质同一的情形,并不构成对《物权法》第179条的违反,债权人能够享有抵押权。
同样出于保护真实权利人的考虑,更多法院不是直接对《物权法》第179条进行法律解释,而是利用间接代理制度解决债权人无法自己办理抵押登记的现实难题。《合同法》第402条规定,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同的,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。借助间接代理,抵押权人与债权人可以实现同一:出借资金的债权人是真实的抵押权人,登记的抵押权人是其代理人,代理人以自己的名义签订抵押合同、办理抵押登记,但法律后果全部归于被代理人,故债权人享有抵押权。
间接代理最初是被用于解决委托贷款纠纷的。在委托贷款关系中,受托银行既是形式上的债权人,也是登记的抵押权人,在债务人明知代理关系的情况下,委托贷款及抵押担保关系直接约束委托人和债务人。因此,委托人可以自己的名义直接向债务人主张权利,包括以受托银行名义设立的全部债权和担保物权(参见[2012]民二终字第131号判决)。在债权人自己签订债权合同而代理人签订抵押合同、办理抵押登记的情形下,代理制度同样有适用空间,即纯粹的抵押代理。诚然,物权行为能否代理在法理上不无疑问,但在我国法坚持担保物权从属性、登记要件主义以及登记制度不健全等一系列现实约束下,以代理制度实现抵押权人与债权人的同一、从而保护真实权利人,不失为一条可行路径。诚如最高法院法官所言,此种担保情况(即抵押代理,抵押权与债权在法律外部形式上完全分离)是网络贷款现实的迫切需要,若没有欺诈、侵犯第三人或公共利益等情况,未违反法律法规的效力性强制规定,应从契约自由、契约正义、债权保护的角度综合分析,不宜简单认定无效(吴景丽:《P2P网贷中的担保、保理、配资和对赌问题》)。
不得不承认,无论是将《物权法》第179条解释为仅规制实质分离而不涉及形式分离,还是利用间接代理实现抵押权人与债权人的同一,都无法彻底解决登记制度引发的问题。根据前述分析,例1中的A和例2中的投资人都应当且可以享有抵押权,但其不仅要支出寻求救济所需的诉讼成本(包括因无法完成证明责任而败诉的成本),而且要承担无法对抗信赖登记之善意第三人的风险。但无论如何,从维护公平、鼓励诚信的角度,都有必要对未登记之当事人提供救济,登记与物权归属的关系应当是:对内,实事求是;对外,公示公信。若不涉及第三人,交易当事人不能仅以登记作为确认其内部法律关系的依据。