找准问题，才能有的放矢。创造性评判的难点究竟在哪？首先要从创造性的法定要件谈起。
专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
《专利审查指南》（下称指南）规定，对于显著进步的判断主要考虑发明是否具有有益的技术效果。然而，只要是对现有技术做出贡献的发明绝大多数均能够取得有益的技术效果，这意味着，突出的实质性特点和显著的进步这两个形式上的法定要件其内在是紧密联系的，并非等量齐观的双重要求，从而，面对外界提出的有关“我国创造性法条设立了两个法定要求的目的在于追求较之其他国家更高的创造性标准的”的猜忌，答案是不言而喻的。一旦针对具备突出的实质性特点的审查尘埃落定，显著的进步的结论则呼之欲出，因此，创造性判断的重点和难点被聚焦在突出的实质性特点的评判环节。
判断发明是否具有突出的实质性特点，就是判断对本领域技术人员来说，发明相对于现有技术是否显而易见。根据指南的规定，判断通常按照以下三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见（下称“三步法”）。
“客观化”是创造性评判的难点所在。任何精准科学的推理过程也难以保证因人而异的评判主体在运用其主观思维后均能够得出相对客观的结论；就“三步法”的适用而言，这种难点被聚焦在冰山露出海平面的这一角--第三步“技术启示”的判断环节，因为该步骤直接决定着创造性的评判结论。
然而，“三步法”是环环相扣的，创造性的评判由事实认定和法律适用构成。大量的事实认定影响着法律适用，不仅在前两步涉及对权利要求保护的技术方案和最接近的现有技术的认定，也包括对本领域技术人员的知识及能力水平的认定，甚至第三步寻找技术启示环节也需要对现有技术的整体教导进行事实认定。准确地进行事实认定撑起创造性判断客观性的基础，夯实这个基础才涉及技术启示有无的判断环节中对法律规则的理解和适用。
以上难点在审查实践表现为一些常见问题，按照“三步法”的步骤大致分类如下：
第一步，确定最接近现有技术时出现选择错误或不当的情况。最接近现有技术从根本上选择错误，可能直接导致判断结论错误，三步法的后两步失去意义。对于创造性评判而言，现有技术的文献之间存在优劣之分，如果选择恰当，则其能够代表现有技术的水平，在其基础上与其他现有技术结合的动机可能更加明显；反之，选择不当，无形中会提高将其与其他证据结合的难度，使审查意见的说理牵强，结论难以服人。
第二步，可能出现的问题是：
①技术特征“碎片化”。
区别特征对应着发明的特点，创造性评判就在于衡量这样的特点是否实质、是否突出，如果特点认定有误，相当于没有找出或者找准发明究竟做了什么贡献。
②技术效果认定随意。
效果是确定实际解决技术问题的事实依据，效果的认定偏颇、不全面或者虚假，或者不是区别特征带来的，会直接导致技术问题的确定有误。
③缺乏对发明实际解决技术问题的认定或者认定有误。
仅关注技术方案之间是否相似，无视区别特征的引入究竟解决了什么技术问题，或者直接以当事人声称的技术问题作为发明实际解决的技术问题。“三步法”源自欧洲的“问题-解决方案法”，假如不去认定问题或者问题认定有误，可想而知这对于创造性评判结果的影响可能是颠覆性的。
第三步的问题是：
①对现有技术整体给出的教导认定不准确。
②忽略技术问题在技术启示寻找环节中的导向作用，而“唯特征论”。
③对技术启示产生的动机把握不准确。
④判断过程主观臆断，对所属领域技术人员水平把握不当，以及“事后诸葛亮”之嫌。
怎样解决这些问题呢？毛泽东主席曾经说过：“感觉只解决现象问题，理论才解决本质问题。”王利民教授在“论法律思维”一文中指出：如果法律思维仅以逻辑思维为重心，就会变成机械法学，使法律脱离社会现实，当然，如果我们纯粹考虑价值判断，又可能使裁判结果失去准绳，缺乏逻辑会造成恣意裁量。因此，我们不仅仅要强调审查标准涉及的逻辑推理过程，同时还要强调其中价值判断的因素，以技术思维与法律思维甚至政策思维相结合，追求法律效果与社会效果的统一，避免单一思维方式的片面性。
为寻找正确的方法论，让我们回归到理论层面来重新审视问题的出现。
