商标燃藜·云南高院|传统商业资源之于商标保护的利益平衡

‍

本判决约一万三千字，论理部分六千余字，推荐！

中断已久但美誉仍在的老字号，其标识已成公共资源，市场主体将其注册为商标，虽可获得商标法的保护，但由于该标识的弱显著性以及商标权人在使用中企图嫁接老字号商誉的不诚信行为，该商标获得的保护理应有限，更不可能独揽老字号的所有商誉。当市场另一主体同样企图承揽老字号的美誉，将之登记为企业字号，并在实际中较为突出地使用时，虽然该标识与前述商标相似，但相关公众即使混淆，也会将商品来源指向早已消亡的老字号，而非商标注册人，因而不会导致其利益的增损，不构成侵害商标权。无论涉诉双方，抑或更多市场经营者，都可使用老字号的商誉遗产，但应秉持诚信原则，发扬老字号商业精神，努力建立属于自己的商誉。

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云民终534号

上诉人（原审原告）：西双版纳同庆号茶业股份有限公司。住所XXXX。

法定代表人：邓雅然，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范超，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南易武同庆号茶业有限公司。住所XXXX。

法定代表人：高丽莉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：莫卫斌，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：高丽莉，系云南易武同庆号茶业有限公司法定代表人。

委托诉讼代理人：田克，云南易武同庆号茶业有限公司职员，特别授权代理。

委托诉讼代理人：董顺，系云南易武同庆号茶业有限公司职员。

上诉人西双版纳同庆号茶业股份有限公司（以下简称西双版纳同庆号）因与上诉人云南易武同庆号茶业有限公司（以下简称易武同庆号）、上诉人高丽莉侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西双版纳同庆号的委托诉讼代理人范超，上诉人易武同庆号的委托诉讼代理人莫卫斌和上诉人高丽莉的委托诉讼代理人田克、董顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西双版纳同庆号上诉请求：一、撤销（2014）西民一初字第17号民事判决第一项，改判易武同庆号及高丽莉停止实施侵犯西双版纳同庆号第5501734号“同庆”文字商标的行为；二、撤销（2014）西民一初字第17号民事判决第二项，改判易武同庆号规范使用企业名称，易武同庆号及高丽莉停止不正当竞争行为；三、撤销（2014）西民一初字第17号民事判决第三项，改判易武同庆号赔偿其商标侵权行为给西双版纳同庆号造成的损失100万元，高丽莉承担连带责任。事实和理由：两上诉人的意思表示高度混同，高丽莉亦是第4068515号“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”商标的注册人，易武同庆号的侵权行为是在高丽莉的指示、帮助下实施的，两被上诉人均应对侵害上诉人商标专用权的行为及不正当竞争行为承担法律责任。另外，侵权行为持续时间长，情节严重，应酌情增加赔偿数额。

被上诉人易武同庆号辩称，其没有实施侵权行为，因为第4068515号“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”商标于2004年申请注册，当时西双版纳同庆号尚未成立，西双版纳同庆号2009年才获准注册第5501734号“同庆”文字商标。被上诉人获得过云南省著名商标和云南老字号称号，而“同庆”文字商标在市场上并不知名。

被上诉人高丽莉辩称，西双版纳同庆号指诉的行为与其个人无关。

易武同庆号和高丽莉的上诉请求：一、撤销一审判决；二、由被上诉人西双版纳同庆号承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：西双版纳同庆号的第5501734号“同庆”文字商标与上诉人使用的“同慶號”标识有明显差异，不满足商标侵权构成要件；西双版纳同庆号提交的“同慶金磚”没有购货发票，真实性和关联性不能确认，且生产日期早于“同庆”文字商标获准注册的日期；简化企业字号并非不正当竞争行为；西双版纳同庆号获准注册“同庆”文字商标后，从来没有实际使用过，所以一审判决上诉人赔偿被上诉人50万元没有事实依据。

被上诉人西双版纳同庆号辩称，一审法院认定易武同庆号侵犯其注册商标专用权及不正当竞争有相应的事实依据，符合法律规定。一审中，易武同庆号已认可“同慶金磚”是其生产的。

西双版纳同庆号向一审法院起诉请求：一、判令被告易武同庆号和被告高丽莉停止侵犯第5501734号“同庆”文字商标的侵权行为；二、判令两被告规范使用企业名称，停止不正当竞争行为；三、判令两被告赔偿因商标侵权行为给原告造成的损失300万元；四、判令两被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2005年6月3日西双版纳同庆号成立，经营茶叶种植、加工和销售。2004年6月7日第3390521号“”商标（即“同庆及图”商标）获准注册，核定使用商品为第30类，包括茶、茶叶代用品等。2006年12月28日邓雅然受让取得该商标，2007年11月28日西双版纳同庆号受让取得该商标。2009年6月14日第5501734号“”商标（即“同庆”文字商标）获准注册，核定使用商品亦为第30类，西双版纳同庆号为商标注册人。2006年12月18日易武同庆号成立，经营茶叶销售等。2006年6月14日第4068515号“”商标（即“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”商标）获准注册，高丽莉为商标注册人，核定使用商品为第30类，2006年12月31日易武同庆号获得该商标独占使用权。2013年7月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2013]第24678号裁定，认定第4068515号商标与第3390521号引证商标未构成近似商标，争议商标在指定商品上的注册应予维持。北京市高级人民法院（2014）高行终字第1206号行政判决书，维持了该行政裁决。

2007年6月8日对易武同庆号的网站公证保全，显示有“同慶號茶葉”、“盛世同慶惠澤天下”、“同慶號”等。2014年2月14日对易武同庆号商铺公证保全，显示墙体上标有“同慶號茶業公司”；网站上有“易武同慶號”、“同庆传奇”、“同慶號”、“雲南易武【同慶號】茶業有限公司”等。2014年4月4日对易武同庆号举办十周年庆典宣传活动进行公证保全，显示宣传横幅上标有“慶祝同慶老字號復業制茶十周年”、“同慶老字號復業制茶十周年研讨会—暨2014年春茶品鉴會”、“易武同慶號復業10周年研讨会”、“易武老茶號同慶號”、“同慶十年签到簿”、“同慶號”。另外易武同庆号2009年出产的普洱茶外包装上标注有“同慶金磚”、“百年老茶號”、“雲南易武【同慶號】茶業有限公司”。2011年12月“易武同庆号YI WU TONGQING HA0”被云南省工商行政管理局评为“云南省著名商标”；易武同庆号曾被云南省商务厅认定为“云南老字号”。

一审法院认为，西双版纳同庆号享有第3390521号“同庆及图”商标和第5501734号“同庆”文字商标的专用权，高丽莉拥有第4068515号“易武同庆号YI WU TONGQING HA0”商标并许可易武同庆号独占使用。“号”在商业上通指商店，如商号、银号、分号等。原、被告注册商标核定使用商品均为第30类，均包含“茶”。原告与被告的经营范围均包含茶叶销售，所处地域均在云南省境内。易武同庆号将“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”商标以拆分、简化等方式在茶叶产品包装中使用成“同慶金磚”、“同慶老字號”等，改变了其商标的显著特征，与原告第5501734号“同庆”商标产生混淆性近似，使相关公众误认为原、被告的产品存在特定的联系。易武同庆号在其商铺外墙及企业网站上将企业名称简化使用成“同慶號茶業公司”、“同慶號”，以及在企业宣传活动的现场将企业名称简化成“同慶號”等行为，也容易使相关公众产生误认，构成不正当竞争。高丽莉不是侵权行为主体不承担侵权责任。

一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：

一、易武同庆号停止侵犯西双版纳同庆号“同庆”文字商标的侵权行为；

二、易武同庆号规范使用企业名称，停止不正当竞争行为；

三、易武同庆号赔偿其商标侵权行为给西双版纳同庆号茶业股份有限公司造成的损失50万元；

四、驳回西双版纳同庆号的其他诉讼请求。

案件受理费30800元，由易武同庆号负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。西双版纳同庆号提交了五组证据：

第一组证据，西双版纳同庆号的企业宣传资料。公司简介中有老字号“同慶號”茶庄的历史和生产工艺、“同慶號”茶庄“龙马图文”商标以及“2005年同庆号进入公司化运作”等内容，店铺和商品外包装均配以“同慶號”和“龙马图文”标识。

第二组证据，“同慶號”茶庄的历史和高丽莉不是传承人的证据，包括：

1.刘氏后人撰写的《我的祖辈与易武同庆号茶庄》、《关于请求对有二百六十多年历史的“易武同庆号”各项在先权利给予保护性证明的申请》；

2.西双版纳州工商局、勐腊县政府、勐腊县史志办公室、易武乡政府作出的“刘氏先辈经营同庆号，有史料可查”的《证明》；

3.刘氏后人认为高丽莉不是“同慶號”茶庄传承人的《证明》；

4.云南石屏县委宣传部、政协文史联络委出具的《证明》，记载了不能以石屏文史资料选辑刊上的文章证明高丽莉是“同慶號”茶庄传人。

第三组证据，2005年—2015年西双版纳同庆号《产品销售明细表》。

第四组证据，西双版纳同庆号自2005年起至今生产销售的普洱茶样品。

第五组证据，“同慶金磚”商品。

易武同庆号和高丽莉对西双版纳同庆号二审提交的证据的质证意见是：对第一组证据的真实性无异议，证据显示西双版纳同庆号没有使用过“同庆”文字商标。对第二组证据的真实性不认可，但承认高丽莉老字号不是“同慶號”茶庄传承人，与“同慶號”茶庄无任何历史渊源。对第三组证据《产品销售明细表》的真实性不认可。对第四组实物证据的真实性无异议，认为该证据证明了西双版纳同庆号从来没有在商品上使用过“同庆”文字商标。对第五组证据即新提交的“同慶金磚”的真实性不认可，因其与西双版纳同庆号一审提交的“同慶金磚”（生产时间是2009年4月）不一致。新提交的“同慶金磚”内外包装不一致，外包装没有封印，不能证明真实性，且没有发票，不能说明合法来源。

易武同庆号和高丽莉提交了以下三组证据：

第一组证据，易武同庆号和高丽莉使用“同慶號”具有合理性的证据，包括：

1.关于“同慶號”茶庄的历史资料和报道；

2.高丽莉的评茶师、茶艺师资质证明和曾经入股易武安乐同庆茶厂的证明；

3.高丽莉以“同慶號”传承人身份捐赠普洱茶藏品的《证书》，云南石屏县委宣传部、政协文史联络委出具的高丽莉系“同慶號”茶庄创始人刘镇襄传人的证明；

4.云南省茶业协会、云南普洱茶协会、昆明茶业行业协会出具的高丽莉在先使用“易武同庆号”的证明。

第二组证据，商标异议、复审、行政诉讼中的文件、材料和部分裁判文书。高丽莉还提交了最高院（2015）知行字第1号、第4号、第5号裁定书（易武同庆号表示认可）。

第三组证据，易武同庆号在2014年的商业活动现场的照片，和（2014）云西勐泐证字第1694号《公证书》。

西双版纳同庆号针对易武同庆号、高丽莉二审提交的证据发表了如下质证意见：第一组证据中，部分历史资料与西双版纳同庆号的证据一致，故认可；对高丽莉的资质证明的真实性予在认可，但认为与本案无关；对入股证明的真实性不认可；对高丽莉捐赠普洱茶藏品的《证书》真实性认可，但认为受捐赠单位没有能力审核其传承人身份；对云南石屏县委宣传部、政协文史联络委、云南省茶业协会、云南普洱茶协会、昆明茶业行业协会出具证明的真实性、合法性和关联性均不认可。对第二组证据中已发生法律效力的裁判文书的真实性予以认可。对第三组证据真实性无异议，但对证明的内容不认可。

本院对各方二审提交的证据的认证意见如下：

一、各方均提交了关于“同慶號”茶庄历史的证据和材料，详见西双版纳同庆号提交的第一组证据和第二组证据；易武同庆号、高丽莉提交的第一组证据中的部分内容。鉴于当事人均认可，且无相反证据，本院对“同慶號”茶庄的历史予以确认。

二、西双版纳同庆号以其起诉状等文书中自认表明了与“同慶號”茶庄无历史渊源。易武同庆号、高丽莉曾提交过高丽莉是“同慶號”茶庄传人的证明，为此，西双版纳同庆号不认可，并于庭审后收集、提交了反驳证据，包括：刘氏后人撰写的《我的祖辈与易武同庆号茶庄》、《关于请求对有二百六十多年历史的“易武同庆号”各项在先权利给予保护性证明的申请》、刘氏后人的身份证复印件、刘氏后人指证高丽莉与刘氏家族无血缘关系的证明等。易武同庆号、高丽莉对上述证据的真实性虽不认可，但同时承认：高丽莉与刘氏后人确无血缘关系，易武同庆号与“同慶號”茶庄也无传承关系。鉴于此，本院对诉讼各方与“同慶號”茶庄无历史渊源的事实予以确认。

三、对西双版纳同庆号提交的第一组、第二组、第四组证据的真实性和关联性予以认可，至于被采信证据的证明内容和证明力，本院将结合全案进行综合评判。对西双版纳同庆号提交的第三组、第五组证据，因其真实性无法确认，故不予采信。

四、对易武同庆号、高丽莉提交的客观记载商标行政争议的过程的证据的真实性予以认可，对高丽莉提交的生效裁判文书，可以证实第4068515号“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”等商标未被撤销，在有效期之内。对于易武同庆号、高丽莉提交的其它证据、材料，因与本案无实质关联，故不予评判。

基于双方当事人的诉辩、举证、质证意见及本院的认证，本院查明如下案件事实：

一、“同慶號”茶庄的历史

普洱茶以云南古普洱府命名。1736年，刘氏家族的先辈在古普洱府辖区的西双版纳易武茶乡设坊制茶，取名“同慶號”茶庄。同慶號普洱茶品质精良，被官府选定为贡品。在刘氏几代人的不懈努力下，1900年以后“同慶號”茶庄成为云南最大的茶号之一，因仿冒者甚多，“同慶號”茶庄依据清政府《商标注册试办章程》、《商标注册细目》申办了“龙马图文”商标。1937年以后，战争导致云南普洱茶行业集体陷入低谷，“同慶號”茶庄于1948年歇业。之后，作为商号的“同慶號”及作为商标的“龙马图文”长期停止使用。

二、西双版纳同庆号的成立及商标注册、使用情况

2005年6月3日西双版纳同庆号茶业有限公司成立，2015年l2月更名为西双版纳同庆号茶业股份有限公司，法定代表人邓雅然，经营范围包括茶叶种植、加工和销售等。2004年6月7日案外人申请的第3390521号“”商标（即“同庆及图”商标）获准注册，核定使用商品为第30类，包括茶、茶叶代用品等。2006年12月28日邓雅然受让取得“同庆及图”商标，2007年11月28日邓雅然将该商标转让给西双版纳同庆号。2009年6月14日第5501734号“”商标（即“同庆”文字商标）获准注册，核定使用商品亦为第30类，西双版纳同庆号为商标注册人。

西双版纳同庆号与“同慶號”茶庄无历史渊源。西双版纳同庆号在普洱茶商品和宣传资料上没有单独使用“同庆”标识，而是组合使用了（1）“龙马图文”标识；（2）“同慶號·普洱茶”或“同庆号·普洱茶”；（3）“同庆号始创于乾隆元年”、“始创于1736年”或“Since 1736”。其中，“龙马图文”标识系“同慶號”茶庄的商标，在西双版纳同庆号商品外包装上占据较大比例，“龙马图文”标识为矩形，上端有“雲南同慶號”文字，中间是云龙、白马、宝塔组合图案，下端是“同慶號”茶庄的介绍：“本庄向在云南，久历百年字号，所制普洱督办易武正山阳春细嫩白尖，叶色金黄而厚水，味红浓而芬香，出自天然，今加内票以明真伪。同慶老号启”。

三、易武同庆号的成立及商标注册、使用情况

2006年12月18日云南易武同庆茶业有限公司成立，2008年9月3日更名为云南易武同庆号茶业有限公司，法定代表人高丽莉，经营范围为茶叶销售等。2006年6月14日第4068515号“”商标（即“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”商标）获准注册，高丽莉为商标注册人，核定使用商品为第30类，包括茶、茶叶代用品等。2006年12月31日易武同庆号获得该商标独占使用权。“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”商标被云南省工商行政管理局评为“云南省著名商标”；易武同庆号被云南省商务厅认定为“云南老字号”。

易武同庆号、高丽莉与“同慶號”茶庄无历史渊源。易武同庆号在店铺墙面上标注“同慶號”、“同慶號茶業公司”；在公司网页上曾标注“同慶號茶葉”、“盛世同慶惠澤天下”、“同慶號”、“易武同慶號”、“同庆传奇”、“雲南易武【同慶號】茶業有限公司”等；在商品宣传册上使用“同慶號”、“易武同慶號YI WU TONG QING HA0 ”、“同庆号始创于乾隆元年”、“正本清源 真实再现”、“雲南易武【同慶號】茶業有限公司”；在2014年的商业活动现场悬挂“慶祝同慶老字號復葉制茶十周年”、“同慶老字號復業制茶十周年研讨会—暨2014年春茶品鉴會”、“易武同慶號復業10周年研讨会”横幅，使用“同慶號”、“同慶十年签到簿”标识；在《云南普洱茶》杂志上使用“雲南易武同慶號 茶業有限公司”；在“同慶金磚”普洱茶商品（生产日期为2009年4月9日）的外包装上标注有“百年老茶號”、“雲南易武【同慶號】茶業有限公司”。

本院认为，本案争议所涉之事颇有深意，故在评断具体争议问题之前，需对裁断本案诸项争议问题的法理基础先予以阐释，而后再凭此明断是非。

一、商标显著性与商标权的保护范围紧密相关

商标是从事（或者有意从事）商业的经营者用来区分自己提供的商品（或服务）与他人的商品（或服务）的标识。相关公众通过感官接触商标，实现在同类或类似商品中识别、选择特定来源商品的目的。商标得具有显著特征才能满足预设的识别功能，在商标与商品特定来源之间建立起固定的联系。商标的显著性源自先天具有和后天获得，前者由标识本身的独特性，以及标识与已有商标的差异性共同决定。具备先天显著性的标识满足了商标注册的基本要求，显著性的高低与独特性成正比，比如臆造标识就比指示标识显著性高。当然，公示权利范围、避免商标冲突并非注册制度的唯一目的，鼓励使用、创造商业效益才是其根本，故《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）要求并鼓励实际使用注册商标。实际使用商标将带来两方面的收获：一是提高显著性；二是获得损害赔偿请求权。对于先天显著性较低的标识，可以通过实际使用获得显著性。

显著性的提高意味着注册商标专用权的效力得到强化和扩展，显著性强的商标，被混淆、借用的可能性大，其所享有的保护范围应当放宽。显著性弱的商标，因其被混淆、借用的可能性小，保护范围不宜过宽，否则限制了其他经营者的经营活动。

二、诚信使用有助于增强商标的显著性

《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则作为我国民法的基本原则，在不同的民事活动中具有不同的体现，商标注册和使用也应当遵循。诚实信用原则支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，鼓励申请人尽量设计、选用独特的标识，尽其所能避免损害他人的权益，主动避让已有商标和通用标识、指示性标识；要求注册人实际使用注册商标，不能无故囤积不用，明确规定注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限；要求商标注册人、使用人善意地行使商标权，不得攀附他人之商誉、嫁接非己之荣誉，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。

作为对诚实守信的商标注册人和使用人的褒奖，商标制度中，那些设计独特、醒目的臆造商标被赋予较强的先天显著性，那些被长期诚实使用的商标，由于不断夯实了商标与商品特定来源之间的联系，商标的显著性进一步增强，继而该商标能得到较强的司法保护。

三、“同慶號”标识的属性

普洱茶老字号“同慶號”茶庄在历史上连续经营时间长，享有过很高知名度和商誉，虽然1948年歇业后中断使用数十年，但其曾经获得的辉煌业绩和声誉不会轻易地消失殆尽。2000年以后，普洱茶在市场上再度焕发生机，“同慶號”标识被包括涉诉当事人在内的众多云南普洱茶厂商使用，由此可见，“同慶號”这一传统商业符号负载着商业及文化价值，发挥着表彰老字号美誉的功能。从法律性质上讲，中断使用的老字号标识失去了私权属性，成为公共资源。在自由开放的竞争秩序下，诚实善意地使用传统老字号的标识，承继、分享其表彰的美誉尚属于对公共资源的合理使用。在大家都诚信使用的前提下，由于使用者甚众，相关公众不会把“同慶號”标识指代的来源与其中某一特定使用者联系在一起，也不会轻易认为谁与“同慶號”茶庄存在事实上和法律上的承继关系，“同慶號”标识仅因表彰老字号美誉这一真实事实而得以存立。

争取利益最大化的商业动机促使使用者生独占传统老字号标识之心，将与“同慶號”相同或相近似的文字注册为商标，登记为企业名称是最为直接、有效的方法，但因“同慶號”茶庄的商业经营早已中断，不能构成商标法上的“损害他人现有的在先权利”或“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，故注册行为尚未明显逾越法律边界。本案中提出侵权诉讼的西双版纳同庆号成立于2005年，成立时选用“同庆号”作为企业名称中最具显著性的字号部分，结合所经营的商品（普洱茶）和所在地域（原“同慶號”茶庄创办地云南西双版纳），以及企业宣传资料中嫁接老字号的内容，可以判断，创办者理应知晓“同慶號”标识所负载的传统商业文化价值。2009年6月14日第5501734号“同庆”文字商标获准注册，之后，西双版纳同庆号并没有单独使用“同庆”文字商标，反而是在广告宣传中自称是公司化运作后的“同慶號”茶庄，在普洱茶商品上着力使用“同慶號”、“同庆号始创于乾隆元年”、“同慶號”茶庄旧商标（“龙马图文”标识）等，传达与“同慶號”茶庄一脉相承之意。易武同庆号使用“同庆号”作为企业名称和商标的重要元素，显然也是基于对“同慶號”的历史渊源和美誉的熟知。易武同庆号、高丽莉曾提交关于高丽莉是“同慶號”茶庄传承人的证据，而后，承认与“同慶號”茶庄无任何历史渊源。易武同庆号对“同慶號”的利用和攀附与西双版纳同庆号亦步亦趋。

四、“同庆”商标的显著性

西双版纳同庆号在以茶为主的商品类别下，注册第5501734号“同庆”文字商标，“同庆”一词并非臆造，且与相关公众知晓的、历史上享有盛名的“同慶號”茶庄的字号相近似，不同之处在于：庆字繁简有别，且少了一个號字。“同庆”文字商标仍能获得注册，但先天显著性不强。对于先天显著性较低的标识，可以通过实际使用获得更强的显著性。第5501734号“同庆”文字商标获准注册之后，西双版纳同庆号并没有单独使用“同庆”文字商标，而是着力使用“同慶號”，制造与老字号存在密切关联的不实信息，嫁接老字号的光辉历史，制造与老字号一脉相承的虚假事实，意在诱导相关公众错生追忆、信赖之情，借此取得竞争上的优势。

现实中，由于使用的具体需求和可以原谅的疏忽，实际使用的商标与核准注册样式存在细微差别和一定程度的元素增减的情况并不鲜见。商标制度并不过分苛责稍许改变商标样式的使用行为，例如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定，实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。应当强调的是，改变在形式上宽紧程度虽不易明确，但必须保证商标所指向的特定来源是稳定无误的。本案中，西双版纳同庆号将第5501734号“同庆”文字商标改变为“同慶號”或“同庆号”，还同时附加“同庆号始创于乾隆元年”、“Since 1736”及“同慶號”茶庄历史介绍等标识和信息，在形式上和实质上均有违诚信。改变程度较大，差异已远非细微，如此所释放出来的商业来源信息已经与其自身具有的真实商业信息大相径庭。

综上所述，本院认为，西双版纳同庆号第5501734号“同庆”文字商标，通过注册仅有较低的显著性，加之没有诚信地实际使用，即使历经多年，商标显著性仍然较低。因“同庆”文字商标是显著性弱的商标，其被混淆、借用的可能性小，保护范围不宜过宽，其注册商标专用权的效力无法及于与其有一定区别且负载老字号美誉的“同慶號”标识，西双版纳同庆号不能单凭拥有显著性较弱的“同庆”文字商标独揽“同慶號”。

五、商标侵权是否成立

西双版纳同庆号认为易武同庆号和高丽莉实施了侵害西双版纳同庆号第5501734号“同庆”文字商标的行为，行为包括三种：（1）在商业宣传、广告和店铺外墙上使用“同慶號”；（2）在普洱茶商品上标注“同慶金磚”；（3）突出使用企业名称中的“同慶號”。以下逐一评判：

（一）在商业宣传、广告和店铺外墙上使用“同慶號”是否侵害“同庆”文字注册商标专用权

《商标法》第五十七条规定了侵犯注册商标专用权的行为，其中，第一项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。易武同庆号在商业宣传、广告和店铺墙面中使用“同慶號”标识起到了指向和引导商业来源的意图和作用，属于商标性使用。第5501734号“同庆”文字商标与易武同庆号使用的“同慶號”标识不相同，故不满足《商标法》第五十七条第一项的构成要件。

《商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。易武同庆号使用“同慶號”标识是否构成《商标法》第五十七条第二项的侵权行为？

首先，如前所述，显著性决定注册商标专用权的保护效力，“同庆”文字商标通过注册仅有较低的显著性，加之没有诚信地实际使用，即使历经多年，商标显著性仍然较低，其被混淆、借用的可能性小，保护范围不宜过宽。而“同慶號”标识在业内有特定含义，负载着传统老字号的商业及文化价值，被包括涉诉当事人在内的众多云南普洱茶厂商使用。由于“同庆”文字商标显著性较弱，而在相关公众中“同慶號”有指代含义，故“同庆”文字商标专用权的效力无法及于与其有一定区别的“同慶號”。

其次，《商标法》第五十七条第二项所要规制的混淆，其指向封闭在纠纷当事人之内，而本案中即使相关公众有所混淆，混淆的错误来源也指向第三方（老字号“同慶號”茶庄），而不是“同庆”商标注册人。

商标的功能在于来源识别，而来源混淆则破坏了依商标制度而建立起来的市场秩序，商标法必然着力阻止和消除制造来源混淆的行为。在商标语境下，来源混淆是指两个以上的商标因其组成元素相同或近似，导致相关公众误以为它们所指向的商品来源相同或存在某种联系，由此可知，在侵权诉讼中，来源混淆的指向是封闭在纠纷当事人之内的，即要么指向原告方，要么指向被告方，导致其中一方商标持有人的合法权益受损，而另一方商标使用人因此得到不法利益。易武同庆号通过使用“同慶號”企图传达其是“同慶號”茶庄的传承者。当来源混淆的指向超出了特定商标民事纠纷的当事人，即不指向原告方，也不指向被告方，而是混淆到外部第三方来源时，就超出了《商标法》第五十七条第二项所要规制的范围。易武同庆号使用“同慶號”标识的意图是利用老字号带来的竞争力，而无意攀附显著性低的“同庆”文字商标，“同庆”文字商标能为西双版纳同庆号带来的正当利益并未遭受损害。因此，西双版纳同庆号主张易武同庆号在商业宣传、广告和店铺墙面使用“同慶號”标识的行为侵犯其第5501734号注册商标专用权缺乏事实和法律依据。

（二）“同慶金磚”是否侵害“同庆”文字注册商标专用权

西双版纳同庆号认为易武同庆号在其制售的普洱茶商品上标注“同慶金磚”的行为构成侵权。注册商标的有效期自核准注册之日起计算，注册商标在其法定有效期内方享有专用权，故注册商标专用权只能控制核准注册之日起发生的行为。经查，被控侵权商品上标记的生产日期为2009年4月9日，第5501734号“同庆”文字商标获准注册的日期为2009年6月14日，晚于被控侵权商品的生产时间。而西双版纳同庆号并没有提交购买该商品的发票，不能证明该商品的销售情况和销售时间，继而证明所诉行为构成《商标法》第五十七条第三项（即销售侵犯注册商标专用权的商品）规定的侵权行为。因此，西双版纳同庆号此项主张因缺乏起码的权利要件，不能得到支持。

（三）易武同庆号突出使用企业名称中的“同慶號”是否侵犯“同庆”文字商标专用权

西双版纳同庆号认为易武同庆号突出使用企业名称中的“同慶號”侵犯其第5501734号商标专用权。经查，易武同庆号在商品、宣传资料上标注“雲南易武【同慶號】茶業有限公司”或“雲南易武同慶號 茶業有限公司”，即以加黑括号或加空格的方式突出了“同慶號”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。如前所述，由于“同庆”文字商标先天的显著性弱，又没有诚信地实际使用，导致商标显著性依旧较低，其注册商标专用权的效力无法及于与其有一定区别的且负载老字号美誉的“同慶號”标识，西双版纳同庆号不能单凭拥有显著性较弱的“同庆”文字商标独揽“同慶號”。易武同庆号使用“同慶號”标识的意图是利用老字号带来的竞争力，而无意攀附显著性低的“同庆”文字商标，易武同庆号使用企业名称时突出“同慶號”不会使相关公众产生误认——即错误地指向西双版纳同庆号，“同庆”文字商标能为西双版纳同庆号带来的正当利益并未遭受损害。因此，不构成对西双版纳同庆号第5501734号注册商标专用权的侵犯。

至此，本院认为，西双版纳同庆号针对易武同庆号和高丽莉所提出的三种侵犯其第5501734号“同庆”注册商标专用权的行为均不成立，其诉讼请求不能得到支持。

六、不正当竞争是否成立

西双版纳同庆号认为易武同庆号不规范使用企业名称的行为构成不正当竞争，请求人民法院判令易武同庆号、高丽莉停止此类不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）并未就何为不规范使用企业名称，以及不规范使用企业名称造成何种后果为不正当竞争给出具体规定，故只能根据《反不正当竞争法》第二条进行推导。该法条要求经营者在市场交易中遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；并对不正当竞争行为给出定义，即经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。企业使用名称是为了表明身份或示明商品（服务）来源，这是开展商业经营的必备条件，同时也体现了基本的商业道德要求——企业在商业经营中应当诚实善意地使用自己的名称，向相关公众和市场管理者准确的表明身份，不能引起误导。最准确表明身份的方式就是完整、规范地使用企业名称，不改变组成文字的样式，不任意添加或删减组成文字。但是在商业实践中，合理地简化使用企业名称，适当有度地改变、删减企业名称组成文字仍然能够准确表明企业身份，法律对此亦不予禁止。基于此，不完整、不规范使用企业名称并不一定损害其他经营者的合法权益，判别标准就在于是否导致身份认识错误，以及是否对其他经营者正当竞争权益造成损害，扰乱社会经济秩序。

本案中，易武同庆号使用企业名称时将部分简体文字改变为繁体字（“云”变为“雲”、“庆”变为“慶”、“号”变为“號”、“业”变为“業”），且将“同慶號”三个字用黑括号框住——“雲南易武【同慶號】茶業有限公司”，也有将“同慶號”三个字与其他组成文字用空格隔开的情况——“雲南易武同慶號 茶業有限公司”。上述行为确有不规范之处，它改变了部分组成文字的字体，突出了“同慶號”三个字，但是该企业名称的所有组成文字均得以完整地、按顺序地呈现，相关公众当然能准确、清晰地读识出易武同庆号的主体身份，不可能导致主体的认识错误，尚属于法律能容忍的限度，不构成不正当竞争。

西双版纳同庆号指诉的不正当竞争，限于易武同庆号不规范使用企业名称之行为，对此，本院已进行了认定和评判。此外，本院尚需寄语当事人：

悠长深厚的传统商业文化是中华文明中浓墨重彩的一笔，汇聚了各民族的智慧和坚韧、诚信的精神。其中，为云南普洱茶行销海内外做出过巨大贡献的“同慶號”茶庄无遗是一颗璀璨的明珠，历两百余年，造辉煌商誉。虽中断经营数十年，“同慶號”所负美誉和影响力仍存业界，延及今日，引商家竞相利用。从法律性质上讲，中断使用的老字号标识失去了私权属性，成为可自由使用的公共资源。然而，自由使用并非无所顾忌，须得秉承善意之心，维护诚信、公平之秩序，并以传承和发扬老字号的商业文化精神为重。因此，经营者当克制独占之心，不得虚假宣传，不得利用老字号误导相关公众，排斥竞争。法律虽不禁止无历史渊源者使用长期中断的老字号标识，但是法律禁止无历史渊源者利用老字号历史进行虚假宣传。本案中，陷入纠纷的西双版纳同庆号和易武同庆号与老字号无历史渊源，但双方均以老字号的历史进行宣传，企图嫁接老字号历史，误导公众，都涉嫌不正当竞争。希望各方当事人摈弃已为或欲为之不诚信行为，努力营造和积累真正属于自己的商誉。

综上所述，本院认为，西双版纳同庆号一审时起诉的各项诉讼请求均不成立，其上诉请求亦不成立。易武同庆号、高丽莉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第七条、第五十七条第一项、第二项和第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民一初字第17号民事判决；

二、驳回西双版纳同庆号茶业股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币30800元和二审案件受理费人民币30800元，由西双版纳同庆号茶业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审    判    长     邓   玲

审    判    员     陈   姣

代理审判员     孙   熹

二〇一六年十二月二十一日

书    记    员     罗   燕

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）