【裁判要旨】
传统观念和刑法意义上对“地沟油”概念的理解存在差异。依据《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》中的相关精神，使用餐厨垃圾中的油脂加工食品并予以销售行为属于“地沟油”犯罪，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。
【案号】
一审（2013）黄浦刑初字第95号
【案情简介】
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告人：郑某嫔。
被告人：郑某伟。
被告人郑某嫔系Y公司法定代表人、F火锅店经营人。被告人郑某伟系D重庆火锅店厨师。为降低经营成本，自2012年6月起，郑某嫔指使店内员工统一将顾客吃剩的火锅汤料倒入不锈钢桶中，利用滤网过滤掉其中的固态物质后，打捞浮于上层的油脂，并运送到由其丈夫经营的D重庆火锅店交给郑某伟，郑某伟按比例在其中加入约30％的大豆油和辣椒、牛油等其他火锅底料一同加热制作“红油”，再运回D火锅店作为辣味火锅底料烧制食物销售给顾客食用。被告人郑某嫔接公安人员电话通知后于2012年7月23日到案，当日未能如实供述自己的主要犯罪事实，但其劝说并陪同被告人郑某伟于同年7月25日投案，郑某伟到案后如实供述了有关犯罪事实。被告人郑某嫔于次日如实供述了有关犯罪事实。
上述事实，有证人施某祥、梁某、黄某、秦某、施某俊、白某的书面证言；上海市食品药品监督管理局黄浦分局制作的现场检查笔录、现场照片；上海市食品药品监督所出具的评价报告；公安机关出具的到案经过；被告人郑某嫔、郑某伟的供述等证据予以证实。
上海市黄浦区人民检察院以被告人郑某嫔、郑某伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人郑某嫔、郑某伟在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，其行为已触犯《刑法》第144条，均应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。
被告人郑某嫔及其辩护人对起诉书指控的事实、罪名和证据均无异议。被告人郑某嫔的辩护人提出郑某嫔主观恶性较小、社会危害性不大，且有自首、立功情节，请求法庭依法从轻处罚，对郑某嫔宣告缓刑。
被告人郑某伟及其辩护人对起诉书指控的事实、罪名和证据亦均无异议。被告人郑某伟的辩护人提出郑某伟系受郑某嫔指使所为，其犯罪参与程度较轻，没有直接获利，同时其有自首情节，且系初犯，认罪悔罪态度较好，请求法庭依法从轻处罚对郑某伟宣告缓刑。
【裁判结论】
上海市黄浦区人民法院经审理后认为，被告人郑某嫔、郑某伟在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予刑事处罚。被告人郑某嫔到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人郑某嫔在司法机关尚未掌握被告人郑某伟的犯罪行为时，劝说并陪同郑某伟投案，系立功，依法可从轻处罚。被告人郑某伟自动投案如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。本案系共同犯罪。被告人郑某嫔是授意者和直接获利者，被告人郑某伟系在郑某嫔的指使下所为，且未因本案行为获取额外报酬，故对郑某伟可酌情从轻处罚。被告人郑某嫔、郑某伟自愿认罪，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第144条，第25条第1款，第67条第1款、第3款，第68条之规定，判决如下：
一、被告人郑某嫔犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币20万元。
二、被告人郑某伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币2000元。
一审宣判后，被告人郑某嫔、郑某伟未提起上诉，本判决现已生效。
【评析意见】
本案的争议焦点之一在于被告人在餐馆中使用顾客吃剩的食物中的油脂，加工食品并予以销售的行为是否属于“地沟油”犯罪，以及如何定罪量刑问题。
一、传统观念中对“地沟油”概念的理解
传统观念中，人们对于“地沟油”的理解范围一般比较狭窄，即指将下水道中的油腻漂浮物或者将宾馆、酒楼的剩饭剩菜（通称泔水）经过简单加工提炼出的油。①
（曾庆华、刘倩：“打击地沟油犯罪的司法困境与立法对策”，载《河北科技示范学院学报》，2012年第12期。）
此类“地沟油”的认定标准在原料来源、加工手法以及对人体的危害三个方面表现为：
1
．在原料来源方面，仅指从下水道中掏捞过滤出的油腻漂浮物或者宾馆、酒楼的剩饭、剩菜中油脂，对于通过其他手段获得的上述油脂，不属于“地沟油”范畴。
2
．在加工手法方面，一般是通过反复加热的初次加工方式，使污物下沉，并逐渐解析出大量颜色浑浊、漂着白沫的油，经过过滤便可提炼出半成品油脂，有时还会加入食品添加剂或者火碱、双氧水等非食品添加剂用于中和、漂白等进行二次加工。
3
．在对人体的危害方面，由于原料是从下水道中掏捞而出，容易产生腐败，滋生大量细菌，甚至可能混杂着粪便等物质，其主要成分虽然也是甘油三酯，但过氧化值、酸价、黄曲霉素、多环芳烃类物质等往往严重超标，并且经过高温状态下长期反复使用，容易产生刺激性气味物质，若长期食用，会造成发育不良、肠炎、腹泻，并伴有肝、心、肾肿大及脂肪肝等病变，甚至诱发癌症。
二、刑法意义上对“地沟油”犯罪的理解和认定
随着人们物质生活水平的不断提高，食品安全问题也引发了更加广泛的关注。“地沟油”的出现严重损害人民群众身体健康和生命安全。为充分体现对“地沟油”犯罪依法从严惩处的精神，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2012年1月11日正式印发了《关于依法严惩地沟油犯罪活动动的通知》（以下简称《通知》），《通知》从原料来源上将“地沟油”分为三种情况：1.来源于餐厨垃圾，即将油腻漂浮物或者宾馆、酒店的剩菜剩饭经过简单加工、粗炼出的油；2.来源于废弃油脂，即用于油炸食品的食用油多次反复使用后，又非法加工后以新的食用油名义销售；3.使用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，包括用不符合使用卫生要求的猪、牛、羊、鸡、鸭、鹅等动物内脏、下水等加工提炼的所谓“食用油”。
本案属于上述第一种情况，被告人郑某嫔作为F火锅店的经营人，指使店内员工统一将顾客吃剩的火锅汤料倒入不锈钢桶中，利用滤网过滤掉其中的固态物质后，打捞浮于上层的油脂，并运送到由其丈夫经营的D重庆火锅店交给被告人郑某伟，郑某伟按比例在其中加入约30％的大豆油和辣椒、牛油等其他火锅底料一同加热制作“红油”，再运回福辣火锅店作为辣味火锅底料烧制食物销售给顾客食用。
有观点认为，本案不构成“地沟油”犯罪。主要原因有：1．涉案“红油”的原料来源系直接过滤顾客吃剩的火锅汤料，并非从下水道中掏捞而得，不属于传统意义上的“地沟油”原料来源范畴；2加工以后的“红油”不是直接作为成品食用油销售，而是作为烧制食物的原材料之一，不是《通知》打击的对象。笔者对此不能认同，涉案“红油”应属于“地沟油”范畴，用其加工食品并销售应按照“地沟油”犯罪予以打击。理由如下：
1.
从文义来看，《通知》对餐厨垃圾的来源没有任何限制。《通知》第1条明确，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。“百度百科”对餐厨垃圾的定义是“食物垃圾中最主要的一种，包括家庭、学校、食堂及餐饮行业等产生的食物加工下脚料（厨余）和食用残余（泔脚）。”《上海市餐厨垃圾处理管理办法》第2条扩大了餐厨垃圾的范围，明确：“本办法所称餐厨垃圾，是指除居民日常生活以外的食品加工、饮食服务、单位供餐等活动中产生的厨余垃圾和废弃食用油脂。前款所称的厨余垃圾，是指食物和食品加工废料；前款所称的废弃食用油脂，是指不可再食用的动植物油脂和各类油水混合物。”可见，餐厨垃圾除了在是否包含废弃食用油脂方面行政规章与传统概念存在差异以外，两者均未将餐厨垃圾的来源限缩于下水道，这也符合普遍常识和国民的预测可能性。因此，顾客吃剩的食物中的油脂属于《通知》规定的餐厨垃圾范畴，用其加工的“红油”应认定为“地沟油”。
2.
从目的解释来看，将上述“红油”作为加工、销售食品的原材料之一属于生产、加工、销售“食用油”行为。《通知》没有对“食用油”范围作出界定，按文义解释，“食用油”的含义是在制作食品过程中使用的动物或者植物油脂，但如果仅仅对使用“地沟油”加工的成品食用油相关犯罪行为进行打击，而忽视了利用此种“食用油”烹调、烘焙、油炸食品并予以销售谋取非法利益的行为，显然违背了《通知》最终要实现的目的。因此，在采用文义解释不能得出妥当结论时，或者说得出的结论不能阐明条文的真实含义时，必须由目的解释来最终决定。《通知》开章明义颁布的目的在于依法严惩“地沟油”犯罪活动，保障人民群众的生命健康安全。部分不法餐饮企业盲目追求经济利益，置消费者的健康于不顾，漠视社会责任和诚信经营理念，既侵犯了不特定多数人的生命健康权利和国家对食品安全的管理制度，又破坏了国家对市场的管理秩序，影响了市场经济的有序运行，具有依法严惩的必要性。另外，对于使用“地沟油”加工食品并予以销售行为而言，尽管没有对“地沟油”进行明码标价，但餐饮企业销售的食物价格，既包含荤素食材、调味料本身的价值，厨师烹调、就餐环境的附加价值，也包括烹调所用油脂的价值，“地沟油”作为隐含在食物中的一部分被予以销售，也没有超出“食用油”用语本身的含义。
三、“地沟油”犯罪的定性和量刑
（一）关于本案的定性问题
生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。目前对于“地沟油”是否含有有毒、有害物质的鉴定检验技术方法仍不成熟，也缺乏统一的鉴定检验标准。因此，实践中对于适用生产、销售有毒、有害食品罪还是《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪或者其他罪名存在争议。《通知》为“地沟油”犯罪的定性提供了法律上的依据，第2条的核心内容是对于利用“地沟油”生产“食用油”的，或者明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。
本案中，上海市食品药品监督管理所出具了一份《评价报告》认为涉案“红油”经过反复高温会产生许多有毒、有害物质，虽然没有相应鉴定报告予以支撑，但笔者认为对于“地沟油”犯罪而言，鉴定意见只是认定构成犯罪的参考依据之一，不能作为唯一依据。因为所谓“有毒、有害的非食品原料”一般是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质②
（高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第280页。）
，“地沟油”的生产原料是餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物，其本身就是不能用于生产食品的原料，而且“地沟油”的生产往往脱离行政监管、生产条件简陋、卫生环境恶劣，其质量和安全没有任何保障，对人体健康的损害显而易见，符合生产销售有毒有害食品罪的罪状表述。
（二）关于本案的量刑幅度
“地沟油”犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信力，应当以生产、销售有毒、有害食品罪予以从严惩处。《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141条的规定处罚。
本案被告人使用餐厨垃圾中的油脂加工食物并予以销售，危害人民群众生命健康安全，是食品安全领域从严打击的对象。但本案发生于被告人郑某嫔本人经营的火锅店中，犯罪手段、犯罪数额、主观恶性、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等都应当与专门掏捞、加工、对外销售大量“地沟油”的犯罪分子相区别。且本案尚无其他依据证实被告人的行为对人体健康造成了严重危害，不具有《刑法》第144条规定的加重处罚情节，故可在有期徒刑5年以下的刑罚幅度内量刑。同时，本案系财产型犯罪，犯罪动机系被告人通过回收、加工、使用“地沟油”而获取非法利益（本案具体表现为节省食用油成本）。因此，从严厉打击的角度考虑，应当对共同犯罪中的授意者和直接获利者处以数额较大的罚金。综合考虑以上犯罪行为和情节，法院依法判处被告人郑某嫔有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币20万元；被告人郑某伟有期徒刑1年，并处罚金人民币2000元。这一判决，充分体现了《通知》明确要求的在食品安全领域适用宽严相济刑事政策的精神，既依法严惩了“地沟油”犯罪，严厉打击了回收、加工、使用餐厨垃圾进入食用领域的典型犯罪行为，又充分保护了各被告人的合法权益。一审判决后，二被告人均服判未上诉。
原文载《2011-2015年上海市黄浦区人民法院文丛探索、实践与创新 案例精选卷》，樊长春主编，法律出版社，2016年10月第一版。本文编写人：上海市黄浦区人民法院刑庭助理审判员李倩岚，P70-P75。
整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”。
