1、反不正当竞争法用于制止除知识产权专门法规定的侵权行为外的、其他违反诚实信用原则的不正当竞争行为，发挥补充保护的功能。当注册商标权利人主张被控侵权人实施了侵犯注册商标权专用权的行为并构成不正当竞争时，即使被控侵权人抗辩其系对企业字号的使用，人民法院也应当首先依据商标法的相关规定，审查被控侵权人在经营活动中是否实施了侵犯注册商标专用权的行为。
2、商标法第五十七条第七项属于侵犯注册商标专用权的兜底性规定，用以概括商标法第五十七条第一至第六项具体侵犯注册商标专用权行为不能包含的其他侵犯注册商标专用权的行为，当依据商标法第五十七条第二项的具体规定已经可以认定侵权行为时，不必要再适用商标法第五十七条第七项兜底条款。
3、由于反不正当竞争法对于知识产权专门法而言，系发挥补充保护的功能，即在被控侵权人既实施侵犯知识产权专有权利的行为又构成不正当竞争的情形下，只有依据知识产权专门法确定的赔偿数额不能弥补权利人损失或者不能使侵权人付出应有的金钱代价时，才依据反不正当竞争法第二十条第一款的规定对权利人进行补充保护。
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一审案号
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（2016）津01民初231号
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二审案号
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（2016）津民终410号
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案由
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侵害商标权及不正当竞争纠纷
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合议庭
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原晓爽、王斌、王倩
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书记员
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张楠
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当事人
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上诉人（原审被告）：天津市静海县瑞和如家快捷宾馆
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被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司
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裁判日期
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2017年4月24日
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一审裁判结果
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1、判决生效之日起，瑞和如家宾馆立即停止侵犯第3052162、3052163号商标专用权的行为；
2.瑞和如家宾馆于判决生效之日起立即停止使用含有“如家”字样的企业名称，并于判决生效之日起十五日内到工商行政管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“如家”字样；
3.判决生效之日起十日内，瑞和如家宾馆赔偿和美酒店公司经济损失及合理支出共计70000元；
4.驳回和美酒店公司的其他诉讼请求。
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二审裁判结果
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驳回上诉、维持原判
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涉案法条
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《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条
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天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津民终410号
上诉人（原审被告）：天津市静海县瑞和如家快捷宾馆，住所地XXXX。
主要负责人：胡欣伟，住天津市静海区。
委托诉讼代理人：蒲松，天津昭元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人天津市静海县瑞和如家快捷宾馆（以下简称瑞和如家宾馆）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2016）津01民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞和如家宾馆的委托诉讼代理人蒲松、被上诉人和美酒店公司的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞和如家宾馆上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人和美酒店公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人和美酒店公司负担。事实和理由：1.上诉人瑞和如家宾馆无侵犯被上诉人和美酒店公司注册商标专用权的行为，上诉人瑞和如家宾馆使用“瑞和如家”字号合法、合理。上诉人在自主经营的瑞和如家宾馆门面及标牌中使用“瑞和如家”字号是合理的，“瑞和如家”字号通过完整的个体工商户申请设立登记，经过有关工商行政机关核准，并不存在被上诉人所述的擅自使用、商标侵权的事实。2.上诉人瑞和如家宾馆经营场所延续使用其完整的经营字号“瑞和如家”，与被上诉人和美酒店公司的注册商标有明显差异，不存在造成消费者混淆的可能性。根据上诉人原审中提供的照片可知，上诉人快捷宾馆从宾馆外观、宾馆室外标示牌、酒店前台基本装饰布局、客房内部装潢及有关网上预订网站页面截屏，均与被上诉人和美酒店公司管理的如家连锁酒店存在明显差异，且被上诉人提出的上诉人刻意将字号中的“瑞和”于标牌中进行缩小以突出“如家”字样，是因为上诉人快捷酒店的店面较小，放置室外标示牌的空间有限，而并非被上诉人所述的刻意突出使用“如家”二字。故上诉人合法使用“瑞和如家”字号，酒店外观和内部装潢不应认定为对于消费者存在造成混淆可能性，不存在足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标、字号经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的相关事实。原审认定事实不清，裁判明显有失偏颇。3.原审法院适用法律存在明显错误。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第七条规定，虽然“如家”商标曾被工商总局认定为驰名商标，但上诉人对“如家”商标在上诉人登记设立之时是否驰名存在异议。被上诉人并未提供足够的证据用以证实上诉人设立登记之时其“如家”商标已被认定为驰名商标；且根据上述司法解释规定，上诉人瑞和如家宾馆对“如家”商标属于驰名商标提出异议的，被上诉人仍应对该商标驰名的事实负举证责任，本案在上诉人一审提出异议后，一审法院未要求被上诉人对“如家”商标驰名的事实承担举证责任，一审中被上诉人提供的证据也无法证实“如家”商标于2009年上诉人注册登记时确属驰名商标。因此，原审法院适用法律明显错误。
和美酒店公司辩称，第一，上诉人瑞和如家宾馆实施了侵害被上诉人和美酒店公司“如家”注册商标专用权行为。上诉人在宾馆服务、企业字号中使用“如家”文字，构成商标侵权和不正当竞争。第二，即使上诉人瑞和如家宾馆经营场所装潢与被上诉人和美酒店公司装潢存在差异，但二者均以“如家”文字为服务指示来源。上诉人在宾馆外观突出使用“如家”文字，足以引起消费者混淆。第三，原审法院适用法律正确。被上诉人和美酒店公司一审中提交了证据，证明“如家”注册商标是驰名商标，2008年工商总局进行了驰名商标认定，真实有效，无需承担其他举证责任。综上，上诉人和美酒店公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。
和美酒店公司向一审法院起诉请求：1.依法判令瑞和如家宾馆停止侵害和美酒店公司“如家”注册商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用“如家”文字及服务标识；2.依法判令瑞和如家宾馆变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；3.依法判令瑞和如家宾馆赔偿因侵权行为造成和美酒店公司的经济损失10万元（包括和美酒店公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；4.依法判令和美酒店公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2003年3月21日，国家工商行政管理总局商标局核准了唐人酒店管理（香港）有限公司申请的“如家”横排、“如家”竖排文字服务商标，注册号分别为3052162、3052163，该商标核定服务项目为第42类，含饭店、餐馆、旅馆预定、旅馆等服务项目。因唐人酒店管理（香港）有限公司变更公司名称为如家酒店连锁管理（香港）有限公司，经国家工商行政管理总局商标局于2005年5月31日核准，第3052162、3052163号商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2005年1月8日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司出具商标许可及维权授权书，授权和美酒店公司在中国境内使用或者转授权他人使用第3052162、3052163号商标；对任何第三人侵害商标权的行为，如家酒店连锁管理（香港）有限公司授权和美酒店公司对侵权行为进行调查，搜集证据；并可以以和美酒店公司名义向人民法院提起诉讼；如家酒店连锁管理（香港）有限公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归和美酒店公司所有；授权期限为自2005年1月8日起至商标失效之日止。2012年12月5日，经续展，第3052162、3052163号商标的有效期延长至2023年3月20日。
2008年3月，“如家”品牌被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。
2009年，胡欣伟向天津市工商行政管理局静海分局申请设立天津市静海县瑞和如家快捷宾馆，字号为“瑞和如家”，类型为个体工商户，投资金额为50万元，初始的经营地址为天津市静海县瑞和道和地纬路交口，经营范围为旅客住宿。2009年8月10日，天津市工商行政管理局静海分局完成审核登记，予以注册。2015年7月24日，瑞和如家宾馆变更经营地址为现地址。
2015年12月16日，北京市方正公证处受和美酒店公司委托人振邦（北京）知识产权代理服务有限公司的委托，至瑞和如家宾馆进行证据保全。该公证书显示，瑞和如家宾馆外墙牌匾上显示“瑞和如家快捷酒店”字样，其中“瑞和”两字的字体明显小于“如家快捷酒店”的字体。瑞和如家宾馆的订房卡、入住和押金凭证均有“瑞和如家快捷酒店”字样。和美酒店公司为此支付住宿费128元，公证费2000元。此外，瑞和如家宾馆在网络中使用“天津瑞和如家快捷宾馆”进行宣传。
一审法院认为，本案的焦点问题是：一是和美酒店公司是否属于本案适格原告，二是瑞和如家宾馆的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标专用权，三是瑞和如家宾馆的被诉侵权行为是否构成不正当竞争，四是如果瑞和如家宾馆的被诉侵权行为侵害了涉案商标专用权并构成不正当竞争，其应如何承担民事责任。
关于和美酒店公司是否属于本案适格原告的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标民事纠纷适用法律司法解释）第四条第二款规定：在发生注册商标专用权被侵害时，经商标注册人明确授权的被许可人可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。在本案中，和美酒店公司获得了商标注册人如家酒店连锁管理（香港）有限公司就侵犯第3052162、3052163号商标专用权行为进行诉讼的明确授权，有权以自己的名义提起诉讼。上述两注册商标尚在有效保护期限内，其商标专用权应受到法律保护。
关于瑞和如家宾馆的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标专用权的问题，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项和第七项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者给他人的注册商标专用权造成其他损害的，都属于侵犯注册商标专用权的行为。商标民事纠纷适用法律司法解释第一条第一项规定，下列行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。本案中，瑞和如家宾馆在其宾馆外墙牌匾、订房卡、入住及押金凭证等物品上，以及网络宣传中，均使用了与和美酒店公司注册商标中相同的“如家”文字；且其宾馆外墙牌匾上，“如家”字样明显大于“瑞和”字样，属于突出使用的行为。瑞和如家宾馆使用“如家”文字，经营与和美酒店公司相同的服务项目，且在其宾馆外墙牌匾上突出使用“如家”文字，其行为足以引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，使他人对市场主体、服务来源产生混淆。根据上述法律规定，瑞和如家宾馆的行为构成对第3052162、3052163号商标专用权的侵犯，应停止在其经营场所、酒店设施上和网络宣传中使用“如家”商标。
关于瑞和如家宾馆的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，瑞和如家宾馆系2009年8月10日经核准成立，而涉案商标系2003年3月21日注册，于2008年被评为中国驰名商标，具有较高的知名度，为相关公众所知悉。瑞和如家宾馆在后注册并使用其企业名称，具有攀附涉案商标商誉的主观故意，违反了诚实信用原则，容易使相关公众将瑞和如家宾馆的宾馆服务误认为是和美酒店公司的如家酒店服务，瑞和如家宾馆的行为构成不正当竞争。瑞和如家宾馆关于其是使用经过合法注册的字号，不存在侵权行为的抗辩理由，本院不予采纳。
关于瑞和如家宾馆应当承担何种民事责任的问题，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。至于瑞和如家宾馆是否应该承担停止使用含有“如家”文字的企业名称的责任，取决于规范使用是否可以消除不良后果。由于和美酒店公司的商标是服务商标，其与企业名称极易混淆，从实际效果看，瑞和如家宾馆企业名称即使规范使用，仍足以对公众造成误导，从而造成混淆。因此，瑞和如家宾馆应停止使用含有“如家”文字的企业名称。和美酒店公司请求判令被告变更企业名称的诉讼请求，本院予以支持。
鉴于和美酒店公司未提供遭受实际损失及侵权人获利的直接证据，本院综合考虑涉案注册商标的使用时间、公众认知度、被告的主观过错程度、侵权行为的性质和情节，以及和美酒店公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定赔偿额为70000元。
一审法院判决：1.判决生效之日起，瑞和如家宾馆立即停止侵犯第3052162、3052163号商标专用权的行为；2.瑞和如家宾馆于判决生效之日起立即停止使用含有“如家”字样的企业名称，并于判决生效之日起十五日内到工商行政管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“如家”字样；3.判决生效之日起十日内，瑞和如家宾馆赔偿和美酒店公司经济损失及合理支出共计70000元；4.驳回和美酒店公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：2008年3月，国家工商行政管理总局商标局认定使用在旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。2010年3月，中国饭店业年会组织委员会向如家酒店集团颁发荣誉证书，认定该单位入选2009-2010年度中国酒店百强，荣膺最具发展潜力中国酒店品牌。北京市方正公证处出具的涉案公证书为（2015）京方正内经证字第19597号。涉案公证书载明的上诉人瑞和如家宾馆外观照片显示，瑞和如家宾馆为三层建筑，宾馆招牌位于楼体左侧右上部，以黄底蓝字标明，其中比较醒目的是以相同较大蓝色字体横排载明“如家快捷酒店”文字，在“如”字左侧与“如”字相同的空间内两竖排分别载明三颗星及“瑞和”文字，“瑞和”文字大小明显小于“如家快捷酒店”文字。一审时，上诉人瑞和如家宾馆提交了瑞和如家宾馆与被上诉人和美酒店公司“如家”快捷酒店加盟店的外观对比照片，载明“如家”快捷酒店加盟店的楼体外观呈黄色，宾馆招牌分别置于一楼大堂外堂顶部、楼体左侧、楼体左侧顶部和楼体右侧顶部，其中，一楼大堂外顶部，以黄底横排载明红色“HOMENN”和蓝色的“如家酒店”文字，“HOME”和“NN”中间有黄色月牙图案；楼体左侧镂空底板上竖排排列黄色的“如家快捷酒店”文字；楼顶左侧镂空底板标有红色的““HOMENN””文字，中间同样有有黄色月牙图案；楼顶镂空底板载明“‘如家快捷酒店’文字”。
本院认为，根据上诉人瑞和如家宾馆的上诉请求和被上诉人和美酒店公司的答辩意见，本案的争议焦点问题包括：1.上诉人瑞和如家宾馆是否实施了侵害被上诉人和美酒店公司注册商标专用权的行为；2.上诉人瑞和如家宾馆在个体工商户字号中使用“如家”文字是否构成不正当竞争行为；3.如果侵权成立，一审判决上诉人瑞和如家宾馆承担民事责任的方式是否合法适当。
一、上诉人瑞和如家宾馆实施了侵害被上诉人和美酒店公司注册商标专用权的行为。
本案属于将他人在先文字注册商标用于企业名称中的字号引发纠纷的典型案件。商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。
该规定旨在禁止将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，误导公众，并明确已经取得企业名称注册的依据反不正当竞争法处理。但是，依据该规定并不能得出将他人注册商标作为企业名称中的字号使用后，在相关生产经营活动中，对该字号的使用行为就不再依据商标法进行处理。
商标法第一条和反不正当竞争法第一条规定，商标法和反不正当竞争法立法宗旨均在于，鼓励和保护公平竞争，保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济健康发展。而商标法和反不正当竞争法的区别点在于，前者是保护注册商标专用权的专门法，后者用于制止除知识产权专门法规定的侵权行为外的、其他违反诚实信用原则的不正当竞争行为，发挥补充保护的功能。因此，当注册商标权利人主张被控侵权人实施了侵犯注册商标权专用权的行为并构成不正当竞争时，即使被控侵权人抗辩其系对企业字号的使用，人民法院也应当首先依据商标法的相关规定，审查被控侵权人在经营活动中是否实施了侵犯注册商标专用权的行为。
被上诉人和美酒店公司主张，瑞和如家宾馆实施了商标法第五十七条第二项和第七项所指的侵犯注册商标专用权的行为，也构成不正当竞争行为。关于瑞和如家宾馆构成商标法第五十七条第二项规定的侵权行为的理由，和美酒店公司在起诉状和一审审理期间未予明确，二审审理期间，经法院释明，和美酒店公司认为瑞和如家宾馆在与“如家”文字注册商标核定使用的相同服务上，使用相同的“如家”标志作为服务名称、服务装潢，依据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十六条的规定，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权行为。本院认为，商标法实施条例第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。依据该规定，因使用服务名称或者服务装潢构成侵犯注册商标专用权需要审查三个要素：一是在相同服务或者类似服务中使用；二是服务名称或者服务装潢中使用的标志与注册服务商标相同或者近似；三是使用行为误导公众以为该服务系注册商标权利人提供、授权提供或者与注册商标权利人提供的服务具有相当程度的联系。
本案中，首先，瑞和如家宾馆系提供旅馆服务，与“如家”文字注册商标（参见附图一）核定使用的服务类别相同。其次，瑞和如家宾馆在经营字号中使用了“瑞和如家”文字，宾馆楼体左侧右上部的服务招牌中，以相同较大蓝色字体横排载明“如家快捷酒店”文字，而“瑞和”文字在服务招牌中以明显小于“如家快捷酒店”文字的字体竖排标注于“如”字左侧（参见附图二），由于“如家”文字注册商标在2008年3月就曾经被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，2010年3月，中国饭店业年会组织委员会向如家酒店集团颁发荣誉证书，认定该单位入选2009-2010年度中国酒店百强，荣膺最具发展潜力中国酒店品牌，可以认定在瑞和如家宾馆注册登记之前，“如家”文字注册商标已为我国相关公众所熟知，在瑞和如家宾馆不能证明在其申请注册登记时，“如家”文字注册商标在相关公众中的熟知程度具有实质性变化，且瑞和如家宾馆没有提供证据证明“瑞和如家”经营字号亦在相关公众中享有一定知名度的情况下，对于相关公众而言，在瑞和如家宾馆的服务名称和服务招牌中，用于识别服务来源的是“如家”文字，而不是“瑞和如家”经营字号，应当认定瑞和如家宾馆在服务名称和服务招牌中使用了与“如家”横排、竖排文字注册商标均相同的文字。第三，瑞和如家宾馆在2009年注册经营字号进行旅馆服务，应当对2008年3月曾被认定为驰名商标、为相关公众所熟知的“如家”文字商标进行合理避让，其在服务名称和服务招牌中使用“如家”文字，特别是在服务招牌中以明显大于“瑞和”文字的字体使用“如家”文字，亦使相关公众误以为瑞和如家宾馆系“如家”注册商标权利人提供服务、授权提供服务或者与“如家”注册商标权利人具有相当程度的联系。
关于上诉人瑞和如家宾馆认为，其与被上诉人和美酒店公司管理的如家连锁酒店的宾馆外观、宾馆室外标示牌、酒店前台基本装饰布局、客房内部装潢及有关网上预订网站页面截屏等经营特征，均存在明显差异，不存在使相关公众产生混淆误认的可能性的主张，因对于注册商标而言，其立法目的在于保护注册商标所承载商誉，相关公众用于识别商品或者服务来源的标志主要在于注册商标本身，瑞和如家宾馆提供的现有证据不能证明对于相关公众而言，识别是否系被上诉人和美酒店公司管理的如家连锁酒店提供服务，不是基于“如家”文字注册商标本身，而是基于这些如家连锁酒店特有的宾馆外观、标示牌、酒店前台基本装饰布局、客房内部装潢及有关网上预订网站页面等其他经营特征，且瑞和如家宾馆提供的证据亦不能证明瑞和如家宾馆宾馆外观、标示牌、酒店前台基本装饰布局、客房内部装潢及有关网上预订网站页面等经营特征在相关公众中具有相当的知名度，足以使相关公众将其提供的服务与被上诉人和美酒店公司“如家”文字注册商标核定的宾馆服务区别开来，因此，对于瑞和如家宾馆的上述主张，本院依法不予支持。
