【学术】李拥军：司法改革中的体制性冲突及其解决路径

自2013年以来，我国启动了新一轮的司法改革。这次改革直指过去既有的一些体制上的弊端。从总体上讲，力图通过“去地方化”、“去行政化”实现司法权最大限度的独立行使；通过责任明晰化的方式最大限度地约束法官的权力，保证司法廉洁和公正；通过正规化的建设实现司法的职业化、专业化，提升司法质量和公信力。在这次改革中实施了许多带有创新性的举措：司法人员分类管理；省以下司法机关人财物统一管理；推进以审判为中心的诉讼制度改革；贯彻 “让审理者裁判、由裁判者负责”的原则，落实司法责任制；探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，设立专业化的司法机构、跨行政区划的法院以及最高人民法院巡回法庭；贯彻“有案必立、有诉必理”的原则，推进立案方式的改革；落实“阳光司法”理念，实现裁判文书上网公开；完善法律职业准入制度，强化司法职业保障；等等。

此次司法改革可谓新中国成立以来规模最大、程度最深的一次司法改革。它既是对我国当代司法正规化、专业化步伐的推进，又是对前１０年司法模式的调整。此次改革提出“司法规律”的概念，并将其作为改革的基调和立场。所谓规律，从哲学上讲，是事物之间的必然、本质、稳定和反复出现的关系，是客观事物发展过程中的本质联系，是决定着事物发展的必然趋向。无论是作为一种权力还是作为一种职业，司法无疑都具有其自身的内在逻辑和本质规定性，即自身的内在运作规律。这些规律也必然呈现出 “客观性”、“必然性”、“普遍性”的特点。

由于司法的主要任务是处理纠纷，为当事人的是非曲直做出裁判，因此司法权从本质上讲是一种判断权，因此，它应该以公正为最高价值，而欲实现司法公正，司法权就必须具有中立性，即超然于双方当事人，公平地听取双方的意见，不偏不倚。而欲实现中立性，司法权就必须独立行使，必须以反科层化的逻辑运作。既然司法权是裁判权，而“判断”本身就是一种事实认知和价值评价的活动，欲使司法权正常行使就必须给予裁判者一定的意志自由。因此，司法权的行使只需按照程序的要求做到一种外观上的合法，不容许任何力量“在是非真假上用命令插手干预”。既然司法以公正为最高价值，那么它就需要最大限度的公开透明，因而司法权就必须坚持公开性原则。由此说来，司法权独立、公开、公正运作是其内在逻辑要求，是司法规律的核心内容，而不利于上述价值实现的举措无疑不符合司法规律。由此观之，当下司法改革对“司法权为裁判权”的定位以及所坚持的“去行政化”、“去地方化”、“职业化”、“责任明晰化”的立场和所推行的众多旨在实现司法权独立、公开、公正行使的举措，从宏观上看无疑符合司法规律。

然而，长期以来我国的司法体制和权力运作模式并不是在司法规律的意义上设计和运作的，实践中许多“非规律性”的举措在长期实践中已经固化为一种习惯和思维方式，形成了一套非正式的制度和潜规则。因为与改革的路径存在根本分歧，所以这些机制天然地构成抵制改革的力量。在更深层次上，由于司法体制是一个国家政治体制的重要组成部分，因此对它的改革不可能脱离所在国家的政治制度和权力系统，而既有的国家制度和权力系统中固有的政治思维、官僚化机制不可能不对改革造成影响，由局部改革带给整个国家制度的不适所引发的震动则又有可能引发更大的改革阻力。更为关键的是，这些旧体制中的阻力常常打着“中国式经验”的招牌，以“本土资源”的正当性来对抗改革的合法性，从而瓦解改革的力度。改革是对利益的调整，越是体制性的改革就越可能涉及深层利益关系和既有的权力格局。由此说来，当下的司法改革必然要与旧的思维、理念、体制以及所谓的“中国式经验”发生冲突。这些冲突不仅是技术层面的冲突，而且是深层的体制性的冲突。从某种意义上讲，司法改革的成效更取决于对这些体制性冲突予以解决的程度。如果不能摆脱“中国式经验”藩篱的束缚，不能在整个体制上有实质性突破，仅仅依靠改革举措单兵突进而不在配套制度上下工夫，那么此次改革的成效将会大打折扣甚至整个改革也会无功而返。

由于行政化的司法使法官不能独立行使裁判权进而无法实现公正，因此司法要“去行政化”。这既是此次改革启动的一个重要的动因，也是此次改革的具体进路。然而在现实中，改革者却选择了一条行政化推进的模式，即通过权力由上而下依次推进的方式来完成“去行政化”的改革。通过行政化的模式来“去行政化”，本身就是一个悖论。为了彰显这种改革模式的合法性，在改革之初，中央就一再强调“司法权是中央事权”，“各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院”，并且重申顶层设计在改革中的功用。这既为改革做出了理论铺垫，在具体实践中也是按照这样的思路进行的。

虽然中央为司法权做了裁判权的定位，但是从目前我国的审判实践看，法院的权力系统实际上是由司法裁判权和司法行政管理权两部分构成的。在法院内部，院长、庭长等行政领导同时又都是法官，因此这两种权力是重合的。与此相应，从司法裁判上讲，上下级法院是审级上的监督关系，但从行业管理上讲，它们又是层级上的行政隶属关系，即上级法院既是业务监督部门又是行政管理部门。于是在这两种关系或权力高度重合的条件下，业务上的审级关系很容易变异为行政上的层级关系。事实上，在我国这样一个单一制的国家结构下，在以官僚化和科层制为总体特征的国家权力结构中，作为整个国家机器之一部分的法院系统也不可能逃脱行政化色彩的浸沁。在实践中，上下级法院之间的行政隶属关系通过以下一些机制体现出来：首先，按目前法院的组织程序，下级法院的院长、副院长人选虽然由上级党委或同级党委决定，但是必须征求上级法院的意见。其次，在实践中，上下级法院的法官存在着系统的自上而下的人员流动制度，即上一级法院可以向下一级法院委派院长、副院长。最后，下级法院对某些具体案件的裁判须向上级法院请示汇报。这些机制都强化了上级法院对下级法院的领导，使法院上下级之间形成了类似于党政机关之间的上下级关系。从目前的改革内容看，决策者并没有改变这些机制的设想，也没有触动这种权力结构的实际举措，而这些机制却会在“去地方化”的基调下，在改革措施层层推进的模式中获得加强。

最高人民法院实际上承担着全国审判业务的管理工作，就这一点看，它与中央各部委承担的行业管理职能没有本质的区别。虽然中央全面深化改革领导小组或中央政法委员会在名义上具有更高的权力位阶，但是实际上就法院的改革来讲，必须由最高人民法院实际牵头和负责。而最高人民法院欲推动改革，就只有依托自身的行政资源和借助更高位阶的党政权力来实现。于是，在改革推进的过程中最高人民法院的权力获得加强。在改革的具体实施过程中落实到地方层面时，最高人民法院又不得不依靠地方的高级人民法院。于是针对地方其他两级法院，地方的高级人民法院的权力获得了加强。以此类推，在层层落实的模式下，针对下级法院，高位阶的法院总比低位阶的法院更容易强化权力。而基层人民法院由于位阶最低，因此常常沦为“最应接受改革的对象”。

在这样的改革模式下，地方的高级人民法院是获利最多的实体。省级以下法院人财物统管是这次改革的重要内容。这意味着在省级区划范围内的高级、中级、基层三级法院都要被纳入统一的省级财政、人事系列管理。从试点省份的经验看，法官遴选委员会办公室就设在高级人民法院，省级政府财政部门在分配各个基层人民法院、中级人民法院财政预算额度时，也会征求高级人民法院的意见。而作为主抓省级单位司法改革的政法委，无论是从业务便利的角度看，还是从权力对应的角度看，都要倚重本级高级人民法院来开展工作。如前所述，最高人民法院欲从上到下落实改革措施自然也要依靠各高级人民法院。由此看来，无论是在横向还是纵向的权力结构中，各高级人民法院都是此次改革的倚重力量。正因如此，许多学者才担忧这样的改革会在去“地方化”名义下重新陷入“省级地方保护主义”的误区。同时，在强化高级人民法院权力的实践中也会加剧下级法院对它的依附性和隶属性，于是“去行政化”的初衷便有可能扭曲为“强行政化”的现实。

问题还不限于此。自上而下的改革使改革者也成为被改革的对象。这其中注定难以避免“切蛋糕者先拿蛋糕”的情况。事实上，通过调研我们发现，面对员额制的改革，较高级别的法院往往比较低级别的法院有更大的利益空间，对改革有更强的适应力，矛盾相对并不突出，就是有了矛盾也相对容易化解。而基层人民法院，由于受案量最大，加之处在权力结构的末梢，离权力中枢最远，声音最弱，权利最容易被忽视，因此各种矛盾也就最突出。

自上而下的改革模式是一种单一的决策模式，即“政出一门”。从管理学上讲，官僚组织的决策形式存在很大的局限性：投入决策的时间有限；决策权衡时使用的信息有限；考虑的领域和范围有限，通常只考虑最需要关注的问题；获取和运用信息的成本会随着数据的增加而增长；获取的信息有限，许多重要信息特别是与未来事件相关的信息通常无法获得。因此，“许多决策的制定必然面临难以排除的不确定性 ”。这种不确定性直接表现为政策缺失针对性、可操作性、具有可错性。我国地缘辽阔，各地情况纷繁复杂。这种单一的决策模式很难照顾到地方与基层的多样性，因而又加剧了这种不确定性和可错性。以员额比例为例，33%－39%的员额比例标准的来源至今中央都没有给出令人信服的答案，于是很容易让人们认为是决策者按照上中下三元结构主观建构出来的，而这样的标准也注定不能适应所有地区的情况。并且，不同级别的法院、法院与检察院、检察系统内部的各部门之间也因为受案量、工作内容、权重大小的不同而有很大的差别，如果“一刀切”地统一适用，那么就会产生许多问题。有的司法机关员额严重紧张，强行推行员额标准，导致“案多人少”的矛盾加剧；而有的机关和部门员额会很宽松，甚至出现人员闲置现象。当员额非常紧张时，就意味着要把一些人从原有的法官队伍调出做助理，而内心的落差让这些人不会安心做助理，法官也领导不了这样的助理，以致出现“累死法官，闲死助理”的现象。

更为关键的是，在由上往下行政化的推进模式下始终存在着信息失灵问题。从管理学上讲，在庞大的等级制官僚组织中，官员更倾向于向上级歪曲传达信息，即倾向于夸张地反映对其有利的信息，极力掩盖对其不利的信息。因而在信息的垂直流动中，每个信息的歪曲程度要比在水平传播中的歪曲程度大得多，从呈现出一种“塔洛克等级歪曲模式”。因为基层人民法院距离决策中心最远，所以决策的不准确性和受体的不适应性会更强，基层人民法院的呼声在偌大的官僚系统中不能及时有效地反映上去。在逐级汇报的过程中，基层的声音会被各级的传输者基于自利的目的截留或修改，从而使决策者不能获得准确的信息，其结果自然会影响到决策者对不良决策的发现和调整。

由于司法权是判断权并且由法院来行使是现代司法的一般规律，因此按照现代司法原理和世界通行的经验，司法权的行使主体只有法院。但是在我国现有的司法理论下和“一府两院”的政治结构中，检察院也一直被作为司法机关来看待。而作为检察权的司法权既与裁判权定位相矛盾，同时也无法被纳入“被动性”、“终极性”等司法的一般属性中来。针对这样的矛盾，我国学者常常将其表述为 “中国司法制度的特色”。

虽然同属于司法机关，但是由于检察院不是终局裁判机关，因此它在舆论上所受的诟病比法院的要小得多，民众对司法不公、司法腐败、司法公信力低、执行难等问题的不满也大多是针对法院提出来的。这也正是此次司法改革启动的重要原因。也正因如此，此次司法改革自然以法院为主体。法院既是最主要的发起主体，也是最主要的改革对象。不过由于检察机关在我国也同样被视为司法机关，因此它自然也被归入改革之列。但是从现实看，目前我国的检察权既与西方国家的检察权存在相当大的差异，又无法纳入以裁判权为核心的司法理论中来，因此对于检察改革，既没有独立成熟的设想，也缺失强有力的声音。检察院的改革只能更多地借鉴法院的改革。并且对于顶层设计者来说，既然审判与检察两套司法系统平行设置，那么无论是从便利的角度还是从公平的角度看，关乎体制的改革自然也要平衡进行、统一适用、不能出现偏差。正因如此，当下我们所看到的检察改革几乎与审判改革一个套路来运作。例如，法院要“去地方化”、“去行政化”，检察院也要“去地方化”、“去行政化”；法院系统人财物省直统管，检察系统人财物也要省直统管；法院要实行员额制，检察院也要实行员额制；法院搞主审法官负责制，检察院就搞主任或独任检察官负责制；法院系统设立跨行政区划法院，检察系统也设立跨行政区划检察院；法院要完善人民陪审制度，检察院也要完善人民监督员制度；等等。

检察院与法院虽然同属司法机关，但是在工作方式、组织原则等方面都存在很大的差异，因而当下检察与审判一体化的改革路径自然会产生诸多矛盾，这种矛盾从改革之初对司法权定性之时就存在。虽然决策者对“司法权是中央事权”的定位可以适用于检察权，但是司法权是“判断权、裁决权”的定位无论如何也无法与检察权的属性相匹配。因此，围绕“司法是裁判权”这样的定位而设计的改革思路注定在很多地方不能适应检察机关的实际情况。

就司法的“去行政化”而言，行政化的审判权致使法官不能以自己的独立意志来对案件进行裁判，破坏了司法的独立性和法官的中立性；在法院系统内层层签发裁判文书，实行层级式的审判管理，造成司法责任分散化和虚化；上下级法院之间的领导与被领导关系，破坏了审级独立，有碍司法公正。正因如此，审判司法要“去行政化”。但是，检察权却具有很强的行政化色彩。首先，作为一种监督权，它贯彻的是主动性原则，主动发现犯罪，依法提起公诉；其次，按照宪法和检察院组织法的规定，上下级检察机关之间是领导与被领导的关系。这在检察理论中被称为“检察权一体化”原则。这些原则和工作方式本身就决定了检察权是按照行政化路径来运作的。西方国家的检察实践也是如此。这是检察司法的规律。既然如此，那检察司法又如何去得了行政化？

其实，当下某些检察改革措施也是在行政化的基础上运作的。2015年2月下发的《关于深化检察改革的意见（2013—2017年工作规划）》依然把“加强组织领导”当成重要的工作方式，强调“深化检察改革必须严格执行中央和高检院的决策部署，自上而下进行，积极稳妥推进，不得各行其是”。被视为这次司法改革重要成果之一的2015年月下发的《最高人民检察院关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》第16条依然规定：“检察长统一领导人民检察院的工作”；“加强上级人民检察院对下级人民检察院司法办案工作的领导。上级人民检察院可以指令下级人民检察院纠正错误决定，或依法撤销、变更下级人民检察院对案件的决定；可以对下级人民检察院管辖的案件指定异地管辖；可以在辖区内人民检察院之间调配检察官异地履行职务”；第22条规定：“上级人民检察院对下级人民检察院司法办案工作的指令，应当由检察长决定或由检察委员会讨论决定，以人民检察院的名义作出”；第41条规定：“下级人民检察院就本院正在办理的案件的处理或检察工作中的重大问题请示上级人民检察院的，应当经本院检察委员会讨论”。这说明检察权本身就是按照行政逻辑配置和运作的，“去行政化”相当于斩断了它的“神经”。显然，“去行政化”的改革思路与我国检察司法的自身规律不相符。

实际上，我国语境下的检察权远比法院的审判权复杂。它其实是侦查权、公诉权、侦查监督权、诉讼监督权的合体。在这几种权力中，只有公诉权和诉讼监督权更趋向于司法权。因此，目前的与法院趋同化的改革措施，也只有在公诉和诉讼监督层面才有其合理性。以员额制为例，之所以要将法院的司法人员分成法官和助理，是因为审判权的运作分为台前与幕后、庭内与庭外。庭审时出现在法庭上并对案件做出裁断的是法官，在庭下做事务性、辅助性工作的是助理。西方国家的审判实践也是如此。而对检察院来讲，只有公诉和诉讼监督层面的检察业务才有庭内与庭外之分，而职务侦查、侦查监督等业务都没有这样的区分，也不需要对案件做最终局的判断，其业务性工作与事务性工作也没有一个非常严格的区分。既然如此，在这些业务部门适用员额制又有多大意义呢？据笔者调研，实行员额制后许多部门的办事效率不同程度地降低了，“案多人少”的矛盾更加突出。因为划分员额以后，检察官人少了，但是需要他亲自处理的事务相对多了（以前是多人分担的），而许多事务只有他才有权处理，助理无法代替他工作，所以入额的检察官的工作强度明显加大，而助理的作用又发挥不出来，造成人力资源浪费。

为了“去行政化”，法院需要最大限度的扁平化管理，以减少科层设置。就目前的法院内部权力结构来讲，在贯彻“由审理者裁判，让裁判者负责”的原则下，应该淡化原有的审判庭功能，强化合议庭或办案组的作用。目前许多法院正在做这方面的尝试，其中珠海市横琴新区人民法院和辽宁省葫芦岛市中级人民法院的改革力度最大，并取得初步的积极效果。在“去行政化”的精神下，检察系统也启动了类似的改革，即打破原有处室的行政建置，成立办案组，办案组由一名主任检察官、1－2名额内检察官、若干检察官助理组成，实行主任检察官负责制，从而实现扁平化管理。不过，这样的组织形式虽然对于公诉业务是适合的，但是对于职务侦查业务则未必适合。从职务侦查的实践看，许多案件需要“大兵团”作战，询问、搜查、取证、看护嫌疑人、整理材料等往往需要很多人员才能完成，而扁平化改革后的办案组，由于人数少、规模小反而不能胜任原有的工作。为了摆脱这样的困境，实践中又不得不让几个办案组联合办案，为了协调办案组之间的合作又不得不在办案组之上设立一个类似 “指挥长”之类的领导。另外，主任检察官和检察官都是员额内检察官，可以主办案件，但当助理配不齐的情况下，常常会出现检察官主办案件，而主任检察官却给检察官做助理的怪现象；更有甚者，在改革过渡期内助理检察官也可以办案的情况下还会出现主任检察官给助理检察官做助理的情况。从根源上讲，这些现象的出现都是由“去行政化”的改革路径与检察业务规律不协调所导致的。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的要求，可谓把住了我国当下刑事诉讼中存在问题的 “病根”。为了落实这一要求，2016年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。从该意见规定的诸如完善证据制度、讯问制度、补充侦查制度、公诉机制、不起诉制度、庭前会议程序、法庭辩论规则等举措看，确实不乏新意，但是从深层次讲，这种改革思路还停留在技术层面，其立场也只是一种如龙宗智先生所言及的“‘技术型’的审判中心论”。由于这种技术性的策略没有触及既有的诉讼结构，因此这种改革模式必然带有相当大的局限性。在这些技术性的举措被现有诉讼结构、司法权力结构牢牢困住以致无法发挥作用时，真正的“以审判为中心”的诉讼机制是不可能建立起来的。

目前我国的刑事诉讼结构既是一种公、检、法三机关互相配合、互相制约的“线型”结构，又是一种三机关分工负责的“步进式的分段的”的诉讼结构。正因为三机关在地位上各自独立、在业务上分工负责，所以才更加需要一个上级权力机关对其进行统合。在上级政法机关的统合下，公、检、法三机关更趋向于一个大的利益共同体。于是在共同体内部便形成一个三位一体、前后递进、接力互补的“线型”结构，从而使诉讼过程呈现出一种侦、诉、审依次“流水作业”式的形态。虽然在法律上既强调相互配合，也强调相互制约，但是事实上在这样的诉讼结构下，彼此的配合要远大于制约。

“线型”结构下的刑事诉讼过程实际表现为前一道工序在完成自己的任务后将加工过的“半成品”扔给后一道工序、最后由法院制成“成品”的过程；这一过程又表现为一种诸阶段独立形成结论且结论形成后逐一“后抛”的工作方式。在此过程中所谓的监督不过表现为彼此的意见不一致，即后一道工序否定前一道工序的结论而已，但是同属一个大的政法机关的公、检、法三个部门，后者要想颠覆前者已经形成的结论是需要勇气的，是要承担合作方面的风险的，并且越是处于流水线的后端，其压力就会越大。因为前面机关形成的合力会使既有的结论更具有顽固性和确定性，颠覆这样的结论就具有更大的难度，要承受更大的风险。例如，法院作出无罪判决意味着检察官办了错案，这样直接影响到检察官的绩效考核，反过来检察院的抗诉同样也影响到法官的工作绩效，因此选择彼此合作是成本最小的方式。

问题还不仅于此，更为关键的是公、检、法三机关权力结构失衡。新中国是以革命的方式建立的新政权，在革命主义情节的支配下，政法机关被视为国家暴力的一部分，进而其功能被更多地定义为维护国家的安全和社会的稳定。因此，虽然按照宪法的规定公、检、法三机关是一种平权型分工合作的关系，但是在实际的权力架构中，三者的权重指数并不相当。公安机关，由于其在维护社会治安和国家稳定中的特殊职能，因此无论是在政治地位、人员的数量还是在实际管理能力等方面都占有绝对的优势，掌握着绝大多数不通过其他机关就可自行实施的侦查手段和强制措施（逮捕除外）。这一点与世界上通行的做法存在相当大的不同。

当今世界许多国家都规定了司法权对侦查权的制约，即警方在对犯罪嫌疑人实施侦查手段或强制措施之前必须向法院申请令状，即要启动司法审查程序。而检察机关是我国宪法规定的专门的公权力监督机关，法院和法官也在其监督之下，并且享有职务犯罪侦查的自行决定权。相比较而言，法院既没有公安机关那样的“实力”，又没有检察机关那样的 “权力”，反而成为刑事诉讼权力架构中的 “弱势群体”。侦查机关无论做出什么行为都不需要事先征得法院的同意，而作为起诉方的检察机关却能监督法院。在当下的诉讼结构中法院只具有确定犯罪嫌疑人是否有罪的功能，而不具有监督侦查程序是否合法的功能，因此在诉讼“流水线”上审判非但不能反向监督侦查，反而侦查通过自行作出的笔录决定着审判，于是我国的刑事诉讼表现出一种强烈的“侦查中心主义”色彩。

因此，这样的诉讼三角形结构必然不能平衡，法院所作的裁判必然要更倾向于公、检两方。由此说来，当下我国的刑事诉讼与其说是公、检、法三家共同发现犯罪、打击犯罪的过程，不如说是公安、检察机关两家共同说服法院与其保持一致的过程。在这一说服过程中，作为“弱势群体”的法院很难坚持自己的独立意见。也就是说，某一案件，如果从侦查阶段就办错了，那么往往就会一错到底。一般来说，大陆法系国家的无罪判决率通常在5%左右，英美法系国家的无罪判决率则高达20%，而我国的无罪判决率只有0.1%左右。如果公、检、法三机关的认定意见高度重合，那么只能说明所谓的监督流于形式，而其中的根本问题就出在诉讼结构上。

既然公、检、法三机关都是诉讼中的主体，那么为什么非要“以审判为中心”来建构诉讼结构才是最合理的？比之前两个阶段，“因为法院主持的庭审活动具备程序正义的最完整形态，法院对案件的认识和处理是建立在庭审中控辩双方对证据、法律意见的充分讨论和辩驳之上的。在庭审中，被告人的程序参与权、辩护权得到了最有效的保障，公开审判、直接言辞、集中审理等基本原则得到了最充分贯彻和体现，各种证据、主张、观点、意见都得到了来自正反两个方面的充分讨论和辩驳，在此基础上形成的事实认定和法律适用是最科学和最公正的”。

正因如此，要实现司法公正就必须建立以审判为中心的诉讼机制。但从目前改革的具体实践看，决策者无意要触动基本的诉讼结构。而依笔者看法，如果不对基本的诉讼结构作调整，那么任何技术性的改革都只能是一种“带着绳索的跳舞”，没有实质性的意义。在法官不敢与检察官的意见相左的诉讼结构下，即使庭审实质化了，律师的辩护技能提高了，法庭调查程序规范了，司法效果也仍然不会有实质性的转变。中央一再强调“防止事实不清、证据不足的案件或者违反法律程序的案件‘带病’进入起诉、审判程序”，而事实上在侦查决定审判的结构中，这种作为弱者的审判机关是无法阻止案件“带病进入”的，而一些案件一旦“带病进入”审判环节，那么试图通过责任倒逼机制把错案从弱势一方逼回强势一方也是不现实的。

从社会学上讲，群体决策会发生“风险转移”现象。由于比之单独决策人们会承担更小的个人责任，因此群体往往会作出更大风险的决策。由此看来，传统上的层层签批文书、经常启动审判委员会的做法在制度环境恶劣的条件下是有其存在的合理性的。这既是一种风险转移与分担机制，也是一种法官自救、自保机制。当下推行的司法责任制，其实是在不触动原有的诉讼结构下由法官对冤假错案个人负责的制度。这意味着结构上引发的风险由法官个人来承担，法官自然会倍感压力，法官 “辞职潮”的出现不能说与此无关。

美国学者达玛什卡认为，一个国家的法律程序和司法制度不是孤立存在的，而是与这个国家的社会经济组织形式、政府的特性密切联系。也就是说，一个国家司法权力运行的效果在某种程度上有赖于这个国家的政治制度和社会环境。就我国的司法改革来说，如果仅仅在司法内部谋求改革，而不关注司法制度与外部制度环境、国家权力系统等关系的调试，那么由此引发的冲突将会极大降低改革的成效。按照达玛什卡的分类标准，我国的司法制度属于典型的“科层理想型”和“政策实施型”制度。由于这种类型的司法与国家权力结构和意识形态的联系更为紧密，因此调适两者之间的冲突对于改革的意义就更为重大。

鉴于法院担负着解决纠纷、实现社会公正的职能，在西方国家法官职业和群体一直被当成一个特殊职业和群体来看待。它是一种由少数人来从事的职业，是一个曲高和寡、超凡脱俗的职业，是一个具有高度专业化的职业，需要严格的考试、选拔和特殊的职业经历（英美法系国家要求律师出身），没有人能随随便便地成为法官，同时成为法官的人也不能随随便便地再兼职做其他技术含量过低的工作。正是由于司法的这种神圣性，因此在西方国家法官被赋予了相当高的社会地位，同时享受着相当高的职业福利保障。

然而，中国语境下的法院和检察院既是司法机关又是政法机关。从政治国家的角度看，它们与税务、工商、农林、水利等部门一样都属于国家政治机器中的一部分，没有特殊性。司法人员虽然从业务上讲是法官或检察官，但是从国家的角度看又都属于 “干部”，它们都被看成是 “一个机体中的不同部分 ”。因此，当下中国的司法机关不仅承担审判、检察任务，而且承担社会治理的功能，它们也要肩负维稳、扶贫、普法、支农、救灾、社会综合治理等任务，甚至还要参加道路清扫、交通疏导的工作，并且这些被摊派的事项常常打着“人民司法”、“服务大局”等名义从而让司法机关无法逃避。虽然此次改革把司法队伍的职业化、专业化作为既定目标，也不同程度地强调了司法职业的特殊性，同时也在推进法官、检察官单独职务序列、特殊的职业保障等重要改革内容，但是这种特殊主义的改革策略必然对惯常性的政治思维和国家思维、政治同质化了的司法传统构成挑战，两者的冲突亦不能避免。对于这样的冲突，如果不在国家的层面作以更大的调整，那么这些改革举措的前景将不一定乐观。按分类管理的要求，现有的司法人员要分成法官、检察官、司法辅助人员和司法行政人员，而某些地方简单地认为压缩行政人员编制就是“去行政化”，其实不从源头上改变这种政治性思维，不削减司法机关的社会治理功能，单纯通过减少行政人员数量的方式来“去行政化”，只能让既有的行政人员不堪重负。

某一制度的运行效果除了依赖其自身的合理性之外，还取决于它与整个制度环境的协调程度。特别是当新的制度嵌入到旧的系统中而各种配套措施又不能跟进时，其制度自身的优越性就无法得到发挥，而在各种潜规则和非正式制度的包围和封锁下，新制度往往名存实亡，甚至当它们达成妥协时原有的制度还会发生功能异化从而蜕变成一种新的制度。以陪审制度为例，正像美国政治学家托克维尔所说，它既是司法制度，又是政治制度，并且首先是政治制度。既然如此，它的生命力就取决于一个国家民主化的程度和民众民主意识的高低；而在我国这样一个目前民主化程度和意识普遍不高的社会，陪审制度不可能运行得太好。我国当下的人民陪审制度，在这样的一个大环境下，在法院的完全掌控下，按照自利性原则法院对人民陪审制度进行了全方位改造，其结果是陪审的司法民主、监督司法功能已被完全抽空，协助司法的功能获得加强，人民陪审员日益沦为法院不可或缺的人力资源。美国学者戈夫曼说，人们的表演分为前台和后台，前台呈现的是被他人和社会所能接受的形象，人们要把他人和社会不能接受的形象藏匿到后台。就人民陪审员来讲，在前台他或许被打扮成司法的监督员，而在后台他实际的身份只是法院廉价的劳动力。《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》提出 “落实人民陪审员 ‘倍增计划’”。之所以如此，是因为员额制实行后，法官数量少了，必须由人民陪审员来替补，法院对人民陪审员这种人力资源的需求更大了。这相当于法院出钱向社会购买服务。

中国共产党第十八届中央委员会第四次会议（以下简称十八届四中全会）提出建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。这一制度具有明显的主观建构的成分，几乎不具有可操作性。当下的中国，司法结构嵌入到整个权力结构中，而法官又嵌入到整个司法结构中，在这样的结构里，弱小的法官如何敢对领导的干预进行记录？而弱小的法院又如何敢对上级的行为进行通报？另外，谙习官场潜规则的领导，如果真要干预案件又如何会留下痕迹？从目前公布的具体案例看，插手、过问案件的直接责任人常常是一些诸如区供销社主任、普通办案民警、书记员之类的官员，很少有级别高的实权派领导，从这一点可以看出其并未能发挥实际的功能。

当外部环境没有改变而改变的只是法官承担责任的形式并且是终身追究责任时，即使国家给法官充分的权力，法官也未必敢接。在没有领导签发文书、审判委员会决定案件的责任分担机制下，对于当事人的不满，法官被推到了前台，没有回旋的余地，此时国家给他权力，他未必想要。虽然中央一再强调除非故意和重大过失，否则法官不承担司法责任，但鉴于制度环境的不确定性和以往的结果追责方式，法官不能不心存顾虑。一份来自基层法院的调研报告显示，某法院作为审判权运行机制试点单位，在让全院40名普通法官对独任审理时文书的签发权进行选择时，仅有3名法官选择自己签发文书。笔者在调研中也发现，在整体上员额非常紧张的情况下，一些法院居然出现了大量员额闲置而不得不由领导动员法官报名参加入额考试的情况。其中的原因是多方面的，但是进了员额以后责任大、法官不堪重负也是重要的原因。

十八届四中全会提出“畅通立法、执法、司法部门干部和人才相互之间以及与其他部门具备条件的干部和人才交流渠道”，“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度”的机制。这样的要求和举措无非要打造法律职业共同体，建立起法律人力资源的流动机制。英美法系国家的法律实践亦是如此。马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”资源总会按照利益最大化的机制来流动也是经济学上的一条铁律。如果改革以后法官责任变大而待遇依旧偏低，那么就不会有律师和法学专家愿意来法院，相反会出现大量法官辞职做律师的现象；如果改革以后，公、检、法、司诸机关中法院依旧责任最大、地位最低、麻烦最多，那么就不会有法律人愿意来法院，反而会出现逆流动的现象；如果改革以后，基层法院依旧“案多人少”、矛盾最突出、职级最低、声音最弱，那么也就不会有人愿意长期工作在基层，而“加强基层建设”、“向基层倾斜”也将是一句空话。要改变这种状况绝不是发一个文件、制定一个法规就能奏效的，而需要一系列配套性的制度建设。

“去地方化”是这次司法改革的重要目标，人财物省级统管是司法“去地方化”的重要举措。依笔者看来，仅仅做到这一点还远不足以“去地方化”。因为我国目前的司法机关是按照行政区划配置的，党委、政府、人大、法院、检察院形成了一个制度系统。这个制度系统本身就是地方化的。重大案件司法机关向党委汇报制度、司法机关向人大报告工作制度、法官和检察官人大任命制度、人大代表个案监督制度、司法干部晋升党委审查制度等这些制度都构成司法的地方化，仅仅在人财物省级统管上改革而其他配套措施不及时跟进，非但不能有效地“去地方化”，反而可能造成更大的混乱。退一步讲，当下中国的司法机关所在地同时又是法官、检察官的生活居住地，就业制度和户籍制度决定了几乎所有的司法人员都是本地人。他们及其亲属的日常生活都归地方政府管理，生活在“地方性”场域中的法官或检察官不可能不“地方化”。这是当下许多司法问题的深层原因。

美国学者欧文·费斯在提及美国的司法问题时使用了“结构性改革”的概念，他认为：“结构性改革隐含着司法和官僚机构的冲突……除非对这一组织的现有结构进行根本性变动，否则宪法价值就无法获得保障”。同理，对于当下中国的司法也必须进行一场“结构性改革”。换言之，对于当前众多的体制性冲突应该也只能通过一种结构性的调整才能化解。基于此，笔者认为应该在以下方面做出努力：

1

 调整过于刚性的改革推进模式，增加政策   实施的弹性机制

如前所述，在各地情况多元复杂的情况下，通过自上而下的单一推进的方式落实改革措施必然会出现诸多不适应。要避免这样的情况，就需要改革者转变行政化思维，改变“一刀切”的工作方式，增加政策实施的弹性机制，宽容地方的多样化，允许不同声音的存在，在遵循司法规律的大背景下保护和鼓励不同司法机关的个性化改革。就员额制来说，由于员额过于刚性，员额制后办案资源更加紧张，为了缓解这种情况，中央的做法是允许在改革过渡期内没进入员额的法官、检察官依然办案。其实这种做法隐含着更大的矛盾，即一旦福利待遇落实以后，当额内与额外的办案人员有差异时，矛盾就会更加突出。在办案人员过于紧张的情况下，司法质量将无法得到保障，司法公正也就无法实现，进而许多改革措施都失去意义。笔者认为，与其如此，不如适当放开员额比例，允许某些司法机关突破目前员额标准聘任法官，或在省级范围内实行流动员额，视各地的实际情况确定员额标准。目前一些地方（珠海法院）尝试的“普通法官”模式也值得推广，即在法官与助理之间设立“普通法官”系列，允许其办理简易程序的案件。这样既锻炼了审判队伍，又缓解了办案压力，同时也提高了年轻法官的积极性。就改革模式主体适用问题而言，其灵活性和多元性也有待加强。鉴于检察和审判两种司法权力的差异，中央的改革方案也应该在充分注意这种差异或检察司法的个性的基础上来设计，避免一个模式推进。在检察司法内部，鉴于公诉、侦查监督、职务侦查等部门的业务差异，也应当极力避免通过“一刀切”的方式进行。

2

 畅通不同法律人群之间的信息交流机制，重视基层司法机关的经验和诉求

美国大法官霍姆斯说得好：“法律的生命不是逻辑，而是经验”。其实司法就是一套解决纠纷的实践和经验，而这套经验主要集中在基层和地方。因为基层司法案件最多，法官人数最多，与社会距离最近，它既是我国当下司法最有活力的部分，也是我国司法病症最多的领域，同时也是知晓司法病症的人最集中的场域，所以基层司法才是改革的“买方市场”。同时律师也是我国法律实践中最活跃的群体，比之体制内的法官、检察官，他们更为自由，更能贴近社会，更了解司法的现状，因此他们也应该成为司法改革的重要信息源，但遗憾的是，此次改革并没有让律师充分地参与。从管理学上讲，决策者是以有限理性为基础的。“决策者所知道的是采取某一行动后各种可能的结果出现的概率 ”。因此，任何改革的过程都是一个试错的过程。由此说来，改革只有以“买方市场”为导向，不断地倾听基层的声音，感知基层法官和从业律师的诉求，充分了解实践中存在的问题，不断地以实践为指向调适自己的思路和措施才能确保改革的成功。那种“一言堂”、“神秘主义”的改革进路只能增加失误的几率，延长探索的时间。

3

 发挥中央机关的协调功能，在整个诉讼结构的框架内改革

如前所述，当下我国刑事诉讼中的问题存在于诉讼结构中，那么改革就应该在诉讼结构层面进行，某些地方司法机关进行的所谓的“内部精装修”或“自选动作”模式的改革没有实质意义。对于诉讼权力结构的调整，必须发挥中央全面深化改革领导小组或中央政法委员会这些机关的协调功能，打破公、检、法、司各机关的利益壁垒，做实质意义上的权力调整，让“以审判为中心”落到实处。从长远看，应该建立一种公诉权与职务侦查权适当分离的机制，改变“线型”诉讼结构，建立起由审判权统领、监督侦查权的体制。从务实的角度看，当务之急应该是在法官的法律安全和责任豁免上作出具体的制度安排。具体来说，可以仿照人大代表的人身保护方式建立法官的人身保护制度，即对法官采取拘留、逮捕等限制人身自由的刑事强制措施时，应该经过任命该法官的国家权力机关的许可。为了防止同级检察院的职业报复，还应将法官涉嫌犯罪案件的立案管辖权提升级别，即由上一级检察院负责立案侦查。

4

 增强对司法特殊性的认识，提高司法人员的福利待遇

当下许多改革措施难以推进，在很大程度上是由于行政同质化、政治同质化的思维所致，即没有把司法视为一个特殊领域看待所导致的。欲使改革顺利推进，中央有必要将司法的特殊性提高到战略的高度、政治的高度，只有这样才能减少在提高司法人员特殊性待遇、特殊性保护方面的阻力。当下“案多人少”的矛盾突出、司法人员的职业自豪感、幸福感下降，法官“辞职潮”等现象的出现，最终都是因为目前司法人员福利待遇太低所致。立案制改革以后案件倍增，责任制实行以后法官责任加重，审判管理方式改变以后法官的人身危险性增加，而此时如果法官的福利待遇不能及时提高，那么自然会挫伤他们工作的积极性，法官“辞职潮”背后的根本原因就在这里。在笔者看来，“案多人少”在某些地方其实是个假命题。如果能够大幅度地提升司法人员的福利待遇，那么这一矛盾是能解决的。但是若如此，就必须提高决策者对司法职业特殊性的认识，真正把司法人员与一般的国家工作人员区别开来，能够以宽容的心态看待司法职业与其他职业的不同。

5

 调整权力组织结构，继续推进跨行政区划司法机构的建设

真正的“去地方化”必须改变现有人大、政府、司法机关同级设置的模式，改变司法机关必须向同级人大负责并报告工作的模式，否则必然会与人财物省级统管发生冲突。笔者认为，可以试行某些学者提出的基层和中级人民法院与高级人民法院一并向省级人大负责的机制，并在时机成熟时以修改两院组织法的形式予以确立。在此基础上继续扩大对跨行政区划司法机关的试点，更大程度地纠正司法机关地方化和司法人员本土化的弊端，实现地域内司法人员的流动机制，最大限度地减少各种关系和力量对司法的干预。