专栏名称: 中国应用法学

《中国应用法学》(China Journal of Applied Jurisprudence)是由最高人民法院主管，中国应用法学研究所、人民法院出版社联合主办的法学期刊。本刊面向学术界及实务界，集中展示司法改革经验和司法实践最新研究成果。

何波：审理涉表见代理纠纷的裁判思维｜中国应用法学

中国应用法学 · 公众号 · · 2025-02-05 12:00

正文

✪ 何波

最高人民法院审判监督庭二级高级法官，全国审判业务专家

【编者按】 关于涉表见代理纠纷的法律适用问题，一直是人民法院审理民商事案件中的关注重点，但因目前我国民商事立法规定较为原则，在审理涉及表见代理纠纷案件时，在认定标准、裁判尺度的把握上经常容易出现类案不同判的现象。为更好理解并处理相关疑难问题，本期特此编发 最高人民法院审判监督庭二级高级法官何波 撰写的 《审理涉表见代理纠纷的裁判思维》 一文，供广大读者学习参考。

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审理涉表见代理纠纷的裁判思维

文｜何波

（ 本文刊载于《中国应用法学》2024年第6期 ）

内容提要： 为妥善审理涉及表见代理纠纷案件，行为人代理权外观以及相关联信息都是影响相对人判断行为人是否有代理权的因素，相对人在行为时不知道行为人无权代理且无过失，才能主张表见代理的保护。在判断行为人代理权外观、相对人是否善意时，法官要依诚信原则和公序良俗的法律和道德要求，确立以理性人标准进行衡量和综合判断，但被代理人过错不是表见代理的构成要件。此外，行为人构成犯罪并不必然阻却表见代理。法官在认定是否构成表见代理关系时，应当维护社会交易安全，确立依法保护被代理人、相对人、行为人合法权益的原则，引导被代理人、相对人、行为人本着诚信原则健康交易。

关键词： 诚信　善意相对人　代理权外观　举证责任　综合评判

文章目录

一、 涉表见代理纠纷的裁判分析

（一）我国民商事立法中关于表见代理的规定

（二）审判实践中法律适用的不统一现象

二、 涉表见代理纠纷的裁判思维

（一）关于行为人的代理权外观

（二）关于相对人善意的认定

（三）关于代理权外观与相对人善意之间的关系

（四）关于被代理人的可归责性要件问题

三、涉表见代理纠纷的裁判价值判断

（一）表见代理和狭义无权代理

（二）行为人代理权外观的综合判断

（三）相对人有过失的综合判断

（四）自由裁量在判断理性人标准时的运用

四、表见代理具体类型的认定

（一）代理权外观的多元化以及认定标准

（二）相对人在行为时不知道行为人无权代理且无过失的认定标准

（三）表见代理纠纷中关于举证责任的规定

（四）表见代理与职务代表、职务代理

（五）相对人的选择权

（六）关于刑民交叉情形下表见代理的认定

结　语

关于涉表见代理纠纷的法律适用问题，一直是人民法院审理民商事案件当中的一个关注重点，但因目前我国民商事立法规定得较为原则，在审理民商事案件时，关于表见代理认定标准、裁判尺度的把握上经常容易出现类案不同判的现象。此外，表见代理和狭义无权代理的认定，既涉及被代理人和相对人的利益，也涉及交易安全。就被代理人与行为人之间而言，被代理人并未授予行为人代理权让行为人与相对人进行交易；但就被代理人与行为人外部事实来看，却存在足以使得相对人相信无权行为人具有代理权的正当理由，从而相对人与无权行为人实施法律行为。这种情形下，相对人会尽可能地主张相对人是有理由相信行为人有诸多代理权外观，从而行为人的行为因构成表见代理而由被代理人向相对人承担后果；而被代理人则会竭力抗辩行为人的无权代理行为是狭义无权代理，被代理人不应当因表见代理向相对人承担责任，进而由此产生诸多涉表见代理的民商事纠纷。

表见代理是指行为人虽无代理权而与相对人实施代理行为，如果相对人有理由相信行为人有代理权外观，相对人在行为时不知道行为人无权代理且无过失，该行为人的代理行为后果应当由被代理人承担。为了在人民法院审理民商事案件中，正确审理涉表见代理纠纷案件，保护当事人合法权益，维护交易安全，贯彻诚信原则，我国原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《民法典总则编解释》）都无一例外地确认了表见代理，并且明确了构成表见代理的三个要件，即行为人虽不具有代理权仍然以被代理人名义实施代理行为、存在使相对人相信行为人有代理权的外观以及相对人在行为时不知道行为人无权代理且无过失，在上述三个条件同时符合的情形下，人民法院应当认定为《民法典》第172条规定的表见代理。表见代理制度是无权代理制度的一种“非常态”例外，但仍离不开法官对表见代理交易模式和个案事实的综合衡量，也离不开法官对被代理人和相对人之间利益关系的利益权衡。

一、涉表见代理纠纷的裁判分析

（一）我国民商事立法中关于表见代理的规定

通过原《中华人民共和国民法通则》（1986年，以下简称《民法通则》）第66条第1款、第65条第3款关于委托代理中的规定，可以看出《民法通则》是依据被代理人与行为人均有过错确定被代理人责任的。原《合同法》（1999年）第49条虽然明确规定了表见代理制度，并明确表见代理制度着重保护相对人的合法权益及交易的安全性，其中的“有理由相信”为今后的立法和司法解释留下了空间。2009年公布并施行的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《审理民商事合同纠纷指导意见》）第12条、第13条、第14条规定了表见代理的构成要件以及相对人善意且无过失的判断标准。《民法典》第172条规定是对表见代理制度的继承和发展，删除了“以被代理人名义订立合同”的规定，不但明确了“实施代理行为”，而且明确了不限于合同行为。《民法典》施行后，《民法通则》《合同法》等法律废止，最高人民法院相应废止了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[法（办）发〔1988〕6号]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）等司法解释。但这些司法解释中关于代理的规定仍有部分条文与《民法典》一致，在审判实践中仍有重要指导价值，有必要予以保留并梳理整合，保障《民法典》的实施。《民法典总则编解释》第28条规定借鉴了上述法律及司法解释中有价值的精神，仍很难应对涉表见代理纠纷的复杂情况，因此，有必要明确审理涉表见代理纠纷的裁判思维。

（二）审判实践中法律适用的不统一现象

最高人民法院审理的刘某磊与北海新某某房地产开发有限公司（以下简称新某某公司）及广西银海某银行有限责任公司借款合同纠纷抗诉再审案，一审、再审法院均认为相对人刘某磊已经尽到了谨慎的注意义务，本案没有证据证明行为人韦某与相对人刘某磊之间存在恶意串通的情形，故行为人韦某的行为后果应当由被代理人新某某公司承担。但经过再审后，法院认为刑事判决已经认定了行为人韦某冒用被代理人新某某公司名义签订案涉借款合同对相对人刘某磊进行合同诈骗的案件事实，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（2020年修正，以下简称《涉及经济犯罪规定》）第5条第1款的规定，被代理人新某某公司对行为人韦某该违法犯罪行为所造成的经济损失不应承担民事责任，故裁定驳回相对人刘某磊的起诉。相对人刘某磊向检察机关申请检察监督。最高人民检察院抗诉认为，再审裁定适用法律错误。最高人民法院经过审判委员会讨论认为，相对人刘某磊作为自然人主体，在案涉借款合同签订过程中已尽谨慎审查义务，不宜对其苛责更高的注意义务。本案被代理人新某某公司具有明显的过错行为，而且新某某公司的过错行为与行为人韦某犯罪行为给债权人刘某磊所造成的损失，具有因果关系，应当由新某某公司承担相应的民事责任。

从上述案例的裁判过程可以看出，法律规则的创设以及法律适用离不开对裁判结果妥当性的评价，表见代理规则的制度价值在于保障民商事交易安全，但在这个过程中如何更好地保护相对人的合法权益，如何平衡不同主体之间的利益，存在不同的价值取舍。

二、涉表见代理纠纷的裁判思维

如前所述，无权代理非经被代理人追认，不对被代理人发生法律效力，这是法律为维护被代理人意思自治、保护被代理人的合法权益规定的。但在某些情形下，相对人是善意且无过失的，如果完全尊重被代理人的意思，强令代理行为无效，置善意相对人的利益于不顾，势必影响交易安全。只要善意相对人有理由相信行为人有代理权，法律规定由被代理人承担无权代理的后果，以维护交易安全。此外，还需要从代理权外观、相对人善意、代理权外观与相对人善意之间的关系加以判断。

（一）关于行为人的代理权外观

所谓代理权外观，实际上是从相对人的视角出发，基于特定的事实或者行为，认定行为人存在代理权的一种内心确信和信赖。

第一，被代理人之所以在无权代理的情形下仍须为行为人的行为负责，原因在于相对人对代理权的存在具有一种合理的信赖。这一信赖需要以客观事实为依据，而非建立在相对人毫无根据的主观猜想之上。行为人的无权代理行为在客观上形成的具有代理权的外观，即构成了代理权外观。代理权外观是以某些客观事实的存在为基础的，例如是否以被代理人的名义、是否存在授权委托书、行为人是否担任某种包含代理权的职务、是否与双方以往交易方式相符、是否存在印章证明等。在判断是否存在代理权外观时，往往需要综合考量众多因素，是在对相关因素及其组合进行综合评价后得出的结论。

第二，代理权外观是相对人判断行为人是否存在代理权的客观的事实，而且代理权外观的判断可能是基于单一事实，也可能是借助复合事实。例如相对人凭借加盖被代理人公章的授权委托书，即可认定行为人存在代理权，这是基于单一事实判断权利外观。再如，相对人借助交易场所、身份标识等综合事实来判断行为人是否存在代理权，这是基于复合事实判断权利外观。

第三，不同的事实或者行为所具有的推定效力和可信度显然是不同的，某些事实在代理权外观的认定中可信度更强、证明效力的权重更高，而有些事实则只是发挥一种补强证明的效力。可以说，在不同的情形下，认定存在代理权外观所需要的事实证明是不同的，而应当具备哪些事实或者行为才认定存在代理权外观，不应从相对人的主观立场出发，而应采取客观主义的解释立场，从正常交易情形下，理性人从事该项交易时用以判断代理权是否存在的事实标准来判断。在有权代理的情形下，由于意定代理权是基于授权行为而产生，通常不具有公开性，因而相对人在与代理人从事交易时，也需要通过客观的事实来判断代理人是否存在代理权。由此，在无权代理的情形下，用于判断代理权存在的客观事实标准不应低于有权代理情形下用于判断代理权存在的事实判断标准。

（二）关于相对人善意的认定

在认定相对人有理由相信代理人有代理权时，需要满足相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失这一要件。问题是，此处的“过失”，从逻辑的内涵与外延上来说，究竟是未尽到一般人应具有的最起码的注意的“重大过失”，还是通常的轻过失即交往中的“必要注意”，即一个品行端正、勤谨的交往参与者应有的注意。考虑到在构成表见代理的情形下，被代理人需要承受如同有权代理这样的法律效果，构成了对其意思自治的严重干涉，因而应考虑要求相对人尽到在正常交易情形下，通常的交易主体所应负有的注意义务，如无达到此种注意义务，则不应被认定为善意。换言之，在表见代理情形下，相对人所应尽到的注意义务应当与有权代理情形下正常交易的相对人尽到的通常的注意义务是相当的，否则将会导致法律评价上的矛盾。但是，存在的另一个问题是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》在规定善意取得中“善意”的认定标准时，采取的是“不知道且无重大过失”的标准，但在表见代理的善意认定时，相对人的善意标准是否也应为“不知道且无重大过失”？表见代理与善意取得制度存在的一个重要区别在于，权利外观的公示性和公信效力是不同的。由于无权代理中权利外观通常弱于无权处分情形中的权利外观，所以相对人的信赖需要更强的主观因素予以正当化。在权利外观公示公信效力更强的情形下，相应降低相对人的注意义务是合理的；反之，在权利外观的公示公信力弱的情形下，应当强化相对人的审查义务。故在判断行为人是否构成表见代理时，应当把握相对人无过失的标准。

（三）关于代理权外观与相对人善意之间的关系

代理权外观与相对人善意两者呈现一种正向相关的关系，也即从一定程度上来讲，代理权外观因素越充分、程度越强，相对人越有可能是善意的；反之，代理权外观程度越弱，相对人善意的可能性越小。而这也会直接影响到对相对人是否存在过失的认定，权利外观的可信度越强，则相对人所需要进行额外审查的义务的范围和程度就越弱；反之，如果权利外观的可信度越弱，则相对人所负的审查义务的范围更广、程度更高。简言之，代理权外观可信度的强弱又与相对人善意的程度相关联，更确切地说，与相对人是否存在过失的判断相关联。

此外，在认定相对人善意与否时，除了要考虑权利外观的可信度外，还需要考虑其他因素进行综合判断，包括但不限于以下因素：合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史或者相互熟悉程度、合同当事人在订立合同之前是否已经充分知悉权利外观事实、合同相对人注意义务与交易规模是否相称、交易效率与合同相对人核实代理权权限的成本是否相称等等。而在确定相对人的审查义务范围时，则需要考量的是，是否存在法律法规要求的审查事项、相关的交易惯例，以及正常交易情形下相对人通常负有的注意义务等。

（四）关于被代理人的可归责性要件问题

相对人在行为时不知道行为人无权代理且无过失情形之下，如果存在使相对人相信行为人有代理权的外观，行为人的行为后果归属被代理人；反之，在相对人有过失的情形之下，虽然存在使相对人确信行为人有代理权外观的情形，但行为人的法律效果不归属于被代理人。

学界有观点认为，表见代理的构成，还要求被代理人具有可归责性，上述对于表见代理构成要件的争议影响了司法实务。由此，司法实践中，也存在有的裁判将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件。江苏省高级人民法院的司法文件中，就将被代理人的过错或者说可规则性，作为认定表见代理的条件。核心争议在于被代理人的可归责性问题是否是认定表见代理的构成要件。但无论是《民法典》的立法政策，还是《民法典》颁布实施后最高人民法院的相关司法解释，都一直坚持将表见代理目的归位于保护当事人合法权益，维护交易安全，贯彻诚信原则。

因此，无权行为人与相对人实施民事法律行为时，被代理人是否有过错，不是认定表见代理的构成要件。法律规则的创设以及法律适用离不开对裁判结果妥当性的评价，表见代理规则的制度价值在于保障民商事交易安全，但在此过程中如何更好地保护被代理人的合法权益，如何平衡不同主体之间的利益，存在不同的价值取舍。因此，相对人主张行为人的行为构成表见代理的，应当对无权代理中行为人有代理权外观且对自己已经尽到合理注意义务承担举证责任。

被代理人否认行为人的行为构成表见代理的，应当就相对人行为时知道行为人为无权代理或存在过失承担举证责任。换言之，认定表见代理过程中如果要求相对人考察被代理人是否有过错，相对人也很难做到。因此，法律规定对于无权代理的行为人，但其仍然以被代理人名义实施代理行为的情况下，只要相对人有理由相信行为人有代理权的，且相对人在行为时无过失，行为人的代理行为就有效。例如《国际商事合同通则》第2.2.5条规定：“代理人没有代理权或超越代理权行事时，其行为不影响被代理人和第三方之间的法律关系。但是，如果被代理人造成第三方合理相信代理人有权代表被代理人行事并且是在授权范围内行事，则被代理人不得以代理人无代理权为由对抗第三方。”由此可知，在国际文件采取的要求代理权外观是由被代理人引起或者导致，只要存在这样的因果关系即可以适用表见代理制度，并未专门要求证明被代理人存在过错。

三、涉表见代理纠纷的裁判价值判断

（一）表见代理和狭义无权代理

审判实践中存在的一个争议问题是，将狭义无权代理认定成表见代理，从而认定由被代理人承担责任。狭义的无权代理仅指除表见代理以外的无权代理。狭义的无权代理与表见代理具有一定的联系,表现在：表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然以被代理人名义实施代理行为,所以表见代理仍然属于广义上的无权代理。

在审判实践中,许多无权代理行为既可能符合表现代理的构成要件,也可能仅属于狭义无权代理的范畴。例如,行为人伪造、变造、盗用、冒用被代理人印章、业务介绍信、盖章的空白合同书、授权委托书等代理凭证，以被代理人名义与相对人实施民事法律行为，或者被代理人将印章、业务介绍信、盖章的空白合同书、授权委托书、经营场所、交易席位等代理凭证或者场景出借给行为人使用，行为人以此与相对人实施民事法律行为等情形下，如果相对人在订约时是恶意的,则不能构成表见代理,而属于狭义的无权代理。

狭义的无权代理保护被代理人的利益，因为行为人实施这种行为以后,是否承认这种行为的效力,完全由被代理人决定。也就是说,被代理人如果认为这种行为对其有利,则可以承认这种行为的效力。如果被代理人认为这种行为对其不利,则不必承认该行为。在被代理人拒绝承认该行为以后,应当由无权代理人即行为人承担责任。从这个意义上说,狭义的无权代理制度主要是为了保护被代理人的利益。而从维护交易安全角度而言，表见代理在于保护善意相对人的利益。可见，在性质上狭义的无权代理与表见代理仍然存在明显的区别，尽管广义的无权代理范畴包含表见代理。《民法典》第171条规定的是狭义无权代理，《民法典》第172条规定的是表见代理，因此，需要在审判实践中应当准确把握。

（二）行为人代理权外观的综合判断

无权代理行为之所以拘束被代理人的实质原因在于，相对人对行为人存在使相对人相信行为人有代理权外观的信赖。可见，行为人的代理权外观是表见代理的核心要件。此外，对行为人是否符合代理权外观、相对人是否存在过失发生争议的，人民法院应当结合当事人的交易习惯、交易场所、合理的认知水平以及相对人是否尽到合理注意义务等，综合判断作出认定。在无权代理的情形下，用于判断代理权存在的客观事实标准，不应低于有权代理情形下用于判断代理权存在的事实判断标准，人民法院应当从代理权外观和案件的具体事实两个方面进行综合判断。

（三）相对人有过失的综合判断

首先，相对人有理由相信代理权外观是指在一般情况下解释为相对人无过失，这也是表见代理的另一个必要构成要件。换言之，相对人在行为时不知道行为人无权代理且无过失。如果相对人存在过失，则相对人主张应当由被代理人承担表见代理责任，则不能得到支持。其次，理性人的判断标准。相对人在知识结构、经验是否丰富等方面存在很多不同，具体表现在：有的相对人拥有的丰富交易经验，不仅能了解行为人缺乏代理权外观，也能够识别行为人的行为不具有代理权外观或其他情形，在这种前提下相对人不终止与行为人实施民事法律行为，反而仍故意与行为人实施法律行为，相对人的这种恶意，会给被代理人带来非常不利的后果。因此，判断相对人有无过失应当采纳的标准，是审理涉表见代理纠纷中的焦点问题。

审判实践中应当注意的是，相对人是否有过失应当区分主观标准和客观标准。主观标准是指相对人是否以其实际拥有的能力、经验、知识等相关因素尽到合理注意义务；而客观标准则是指相比较于普通理性人在相同或类似情形下应尽到的合理注意义务程度。“‌善良家父”‌是古罗马法中的一个重要法律概念，它要求每一个具有独立行为能力的人都应当以公正善良之心待人处世，勤谨劳作，处他人之事如处自己之事，待人如待己。这一概念在法律实践中逐渐演变为“善良家父”的注意义务，即行为人应当尽到善良家父的勤谨注意义务，否则将承担相应的过失责任。在现代法律体系中，善良家父的概念仍然具有重要的影响。由于主客观标准均有美中不足之处，因此有必要建议兼采二者之长，确立以理性人标准为主、主观标准为辅的折中理性人标准。换言之，原则上以具有通常智商情商、知识经验的普通理性相对人在相同或者近似场合所尽到的理性谨慎、注意勤勉、警觉和经验作为衡量标准。相对人若能“跨越”该门槛，就应被认定为善意相对人。若有证据证明特定相对人的实际注意能力明显高于普通理性人标准，则改采相对人的主观标准。折中理性人标准有助于激活相对人的审慎勤勉和自我保护意识，惩戒相对人心安理得的疏忽懈怠行为和寻求规则套利的机会主义行为。

（四）自由裁量在判断理性人标准时的运用

在认定表见代理事实时，判断理性人标准离不开自由心证。第一，法官要依诚信原则和公序良俗的标准确定理性人标准。第二，法官应尽力探寻具体的理性人标准。民事主体与商事主体判断的不同标准、一般消费者与商人注意能力的区别、一般消费者群体也会因为个体差异导致注意能力等大相径庭。审判实践中，如果相对人是长期与银行开展业务的资深专业人员，就应适用理性的专业人标准；购买理财产品的相对人多数是一般普通消费者，若苛求这类相对人不仅要核实交易中的每个细节、阅读几十页格式合同文本，还要核实银行员工的代理权限并不现实。第三，判断相对人是否能尽到理性人标准。需要明确的是，如果相对人未尽其作为专业理性人本应具备的更高程度的注意义务，即使相对人尽到理性人标准，但仍因相对人存在过失不构成表见代理。

四、表见代理具体类型的认定

（一）代理权外观的多元化以及认定标准

1. 权限授权型代理权外观

权限授权型代理权外观是指行为人自始就没有代理权，但是由于被代理人自身明示或默示的意思表示，使得相对人相信行为人的行为有授权，因而与行为人实施法律行为，由被代理人承担所产生的法律后果。这种权限授权型代理权外观具体来说，可以划分为四种情形：

（1）被代理人以通知、公告等方式向相对人声明授予行为人代理权而未实际授权。一直以来，我国民商事法律关于代理授权表示是否可以向相对人作出，并不明确。如果法律明确规定代理授权行为向相对人作出可以有效，当被代理人没有向行为人授权，但却向相对人表示授予行为人代理权时，行为人的代理行为有效。有学者认为，代理授权意思表示既可以向行为人作出，也可以向意欲与之实施法律行为的相对人作出。此外，《中国民法典草案建议稿·总则》第162条也有类似的规定。但《民法典》没有明确规定代理授权意思表示的受领人可以是相对人，未采纳上述专家建议。由于上述情形在实践中大量存在，即被代理人向相对人声明授予行为人代理权而未实际授权，行为人的代理行为构成无权代理。为了保护相对人的信赖，学界将这种情形纳入表见代理的保护范围。因此，从维护交易安全角度考虑，作为表见代理应当保护这种向相对人作出但却未能向行为人实际授权的情形。

（2）行为人持有未经被代理人授权的印章、业务介绍信、盖有被代理人印章的空白合同书等产生代理权外观的凭证，行为人凭此实施代理行为的，构成代理权外观。被代理人将上述产生代理权外观的凭证交予行为人的行为，可以推定授予他人代理权的行为。在某种程度上，这些属于公司的印章、业务介绍信、盖有被代理人印章的空白合同书等重要文件，比授权委托书更具有授权的功能，将这些重要文件交予行为人本身就是一种授权。审判实践中，应当明确将上述重要文件明确为行为人的代理权外观。值得注意的是，被代理人将印章、业务介绍信的凭证等“出借”的情形应当包括在上述被代理人“交予”的情形，而不包括行为人伪造、变造、盗用、冒用被代理人印章、业务介绍信、盖章的空白合同书、授权委托书等情形。因为在借用的情形中，被代理人具有“交予”的意思，而在遗失、被窃和伪造的情形中，印鉴和文件是在被代理人根本不知情的情况下脱离被代理人控制的。

（3）被代理人知道或者应当知道行为人不具有代理权仍然实施代理行为，而在合理期限内未作否认表示。“容忍代理”来源于德国法判例，是指被代理人对行为人以自己名义实施代理行为持有放任态度，相对人依据诚实信用认为行为人已经被授予代理权。这种容忍足以让被代理人承担相当于有权代理的责任。德国学者拉伦茨认为：“容忍代理权所需要的前提条件是该人知道未被授予代理权的代理人的行为，而未予以干预，在这种情况下，既不存在内部授权也不存在外部授权，但存在应归责于被代理人的在他知晓的情况下所作出的存在代理权的权利表象，为避免误解，人们只能把这种情况称为容忍代理权。”“容忍代理”有三个构成要件：一是行为人持续和反复地为被代理人实施法律行为，而被代理人可以干预却并没有干预；二是给相对人形成了一个合理的外观；三是相对人根据诚信原则和交易习惯可以认为行为人是有代理权的。虽然《中华人民共和国民法总则》（2017年，以下简称《民法总则》）在“代理”部分删去“沉默即同意”的规定，但在审判实践中，容忍代理制度在平衡被代理人和相对人之间的利益中有着重要的法律价值。应当根据案件的各种具体情况，根据《民法典》第172条关于表见代理的规定，依法准确适用容忍代理，可以补充表见代理制度的适用空间。

（4）其他情形。表见代理法律关系中，内部关系表现为被代理人与行为人之间缺乏代理权授予事实，外部关系表现为相对人有理由相信代理权外观。为明确代理权外观要素，采用列举法，仍会导致不确定性，故针对上述情形，需要有一个兜底条款。

2.权限逾越型代理权外观

权限逾越型代理权外观是指被代理人对行为人出具的授权书中没有明确代理权限制，由于相对人并不知晓被代理人对代理权的限制，而与行为人实施法律行为，该代理行为产生的法律后果仍由被代理人承担。

代理授权无因性理论是由德国法学家拉邦德（Laband）提出的‌。这一理论起源于德国法，是对授权行为与基础法律行为关系提出的理论构造。具体来说，代理授权无因性理论是指代理授权行为的效力与基础行为的效力相分离，即授权行为的效力不受基础行为效力的影响。授权行为是被代理人赋予行为人在一定范围内以被代理人名义进行民事活动的权利。也就是说，在授权范围内对意思表示的独立作出以及意思表示的独立接受。授权行为具有单方性、独立性、无因性。代理权授予包含明示授予和默示授予。默示授予是特殊情形下通过本人行为推定其具有授权意思的授权方式，典型例子如德国民法上将保险公司职员签发保单认为是公司默示授权。如果被代理人希望对代理权加以限制，他必须明确地在授权书中予以说明，仅在委托合同或雇佣合同中对代理权的限制不能对抗第三人，被代理人必须承担有权代理的法律后果。如果被代理人意欲对代理权加以限制，则必须在授予代理权时明确该代理权的限制。对于代理人与被代理人之间的权利义务关系，相对人一般无从知晓，相对人亦没有义务去审核代理人实施代理行为时是否违反了其相对于被代理人应当履行的义务，否则代理的制度价值将受到影响。

但目前我国现行民商事立法并未采纳代理授权的无因性学说，相对人不仅需要注意行为人有无代理权，还要注意行为人代理权的内容。也就是说，可能会形成权限逾越型代理权外观的情形，包括概括性授权或者授权范围不明的情形。在湖北金某实业有限公司（以下简称金某公司）与苏某某、武汉皓某地产顾问有限公司（以下简称皓某公司）商品房买卖合同纠纷一案中，最高人民法院再审认为，皓某公司以金某公司名义向苏某某销售案涉商铺的行为，足以认定构成有权代理，且苏某某作为普通购房者亦有较为充分的理由相信皓某公司具有销售案涉商铺的代理权限。因此，基于有效的委托代理关系所实施的代理行为不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。因此，行为人皓某公司代理行为的法律后果约束被代理人金某公司，所产生的民事责任由被代理人金某公司承担，被代理人金某公司应承担有权代理的法律后果。这一案例很好地诠释了代理授权无因性原则，即委托合同中对代理权的限制不得对抗代理行为的相对人。依据代理授权无因性的原则，被代理人与行为人内部法律关系关于代理权行使的限制，只要并未在被代理人与行为人的外部代理授权明确约定，被代理人就不能以这种限制对抗善意相对人。换言之，行为人未能按照被代理人授权的范围实施与相对人民事法律行为的构成有权代理，并不涉及表见代理的问题。

在代理授权无因性原则下，相对人无需举证其有理由无过失相信行为人具有代理权，而仅需举证证明行为人拥有代理权即可，从而减轻了相对人的举证责任。从这个角度考虑，审判实践中应当充分考虑代理授权无因性原则，从而更加能够维护相对人的利益。然而，考虑到我国现行民商事立法和审判实践的现状，可以借鉴《民法典》170条第2款的立法思想，通过司法解释引入代理授权无因性原则，并辅之以禁止代理权滥用制度来限制无因性原则。意在引导被代理人对其作出的意思表示予以明确具体，否则将承担其授权不够明确或具体的法律后果。

3.权利延续型代理权外观

权利延续型代理权外观是指被代理人在行为人代理权终止后，未及时收回授权委托书、未将代理权终止的事实以合理方式通知相对人，导致相对人仍然有理由相信行为人有代理权而与行为人实施代理行为，这种情形所产生的法律后果仍由被代理人承担。这种权限延续型表见代理外观具体划分为以下情形，以防止这一制度在实践中被滥用。

（1）被代理人在行为人代理权终止后，未将代理权终止的事实通知相对人的，或者未予以公告的，所产生的法律后果仍由被代理人承担。意在引导被代理人对其代理权的有效期进行明确具体的规定。《中国民法典草案建议稿·总则》第174条也曾有类似规定。

（2）行为人与相对人之间实施的民事法律行为符合被代理人与相对人之间的交易习惯的认定。

一是交易习惯能够创设代理权外观。被授权的行为人与相对人以往的交易习惯能够创设代理权外观。属于交易习惯的代理权外观主要指行为人在以往交易中具有代理权，多次从事正常的有权代理行为，且均发生在实施无权代理行为前。例如，银行员工一直为储户办理存款业务，或多次向相对人销售本行或他行理财产品等情形。如果被授权的行为人与相对人连续完成三次或以上相同或类似的交易活动，通常相对人有理由相信行为人具备代理权的合理信赖。在被代理人没有通知相对人撤销或终止授予行为人代理权等情形下，相对人与行为人的交易惯例仍可构成代理权外观的考虑因素。

二是经营场所在营业时间内。相对人与行为人实施法律行为是在被代理人的合法经营场所，例如，在营业时间内，相对人会将银行的经营场所视为行为人的代理权外观等。还有，在一般情形下，作为行为人的银行员工在银行柜台为储户办理了利率较高的定期存单，相对人通常会相信行为人已经获得授权等，这些因素均是构成代理权外观的因素。

三是叠加的代理权外观会创设代理权外观。在现实生活中，代理权外观的因素往往是综合的，交织着多个外观要素，这种“一加一大于二”的叠加代理权外观效应，构成了相对人对代理权外观的内心确认。

（二）相对人在行为时不知道行为人无权代理且无过失的认定标准

表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意相对人的合法权益。因此，“相对人在行为时不知道行为人无权代理且无过失”是司法实践中认定表见代理的审理重点，也是难点。

1. 强调相对人无过失的判断标准

《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》一书在有关过失标准上所采纳的观点为：“相对人不仅主观上不能有重大过失，一般过失也不能被允许，否则将会导致表见代理门槛过低，甚至引发滥用而损害被代理人的利益。”

2.判断相对人无过失的其他考量因素

具体可以包括：一是相对人与被代理人之间是否存在历史交易等。如果双方交易时彼此并不熟识，则需要相对人说明并举证证明其对行为人代理权产生信赖的事实。

二是在订立合同之前相对人是否已充分知晓代理权外观的事实。相对人有理由相信行为人具有代理权的前提，是相对人对代理权外观事实的充分举证。相对人主张行为人的行为构成表见代理的，不仅应当对无权代理中行为人有代理权外观承担举证责任，还应当证明相对人知悉权利外观事实的时间早于相对人与行为人实施交易行为的时间。对实施法律行为之后方才了解的代理权外观等相关事实的，相对人主张行为人的行为构成表见代理的，则不能支持对相对人无过失的判断。

三是相对人注意义务与交易规模、模式等是否相称。一般而言，相对人对金额高、标的物数量大的大宗交易更加谨慎，这种情况下对相对人是否无过失的判断标准也需相应提高；反之，相对人对金额不高、相对便捷的小额交易更加随意，这种情况下对相对人是否无过失的判断标准也需相对降低。

四是相对人审核行为人代理权外观权限的成本与交易效率的要求是否相称。如果相对人核实行为人代理权外观需要的时间较长或经济成本较高，但相对人为追求交易结果或目的而未能尽到合理注意义务的，则可以作为判断相对人无过失的考量因素；反之，如果相对人能够通过便捷、快速的方式核实行为人代理权外观相关因素而并未采取相关措施，则可以作为判断相对人有过失的考量因素。

五是判断影响相对人主观因素的其他情形。一般而言，行为人代理权外观因素越充分，越能说明相对人主观无过失。

3.违反法律规定的特殊授权要求的行为，不构成表见代理

法律、行政法规明确规定应当由法人、非法人组织的权力机构、决策机构或者执行机构决定的事项，相对人不能证明其已依法尽到合理注意义务，属于相对人“没有理由相信行为人有代理权”，因相对人有过失，不能构成表见代理。

（三）表见代理纠纷中关于举证责任的规定

2009年最高人民法院印发的《审理民商事合同纠纷的指导意见》第13条规定合同相对人应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。《民法典总则编解释》第28条第2款采用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》的思路，改变了2009年《审理民商事合同纠纷的指导意见》第13条所规定的举证责任，明确了相对人对行为人实施民事法律行为时存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人不构成善意承担举证责任，使得举证责任在相对人与被代理人之间分配得更加合理。

1.关于实践中表见代理举证责任应当把握的原则

表见代理举证分配的一般原则为相对人就行为人存在代理权外观承担举证责任；被代理人否认行为人的行为构成表见代理的，应当就相对人行为时知道行为人为无权代理或存在过失承担举证责任。

其一，相对人承担的举证责任范围包括：代理权外观的存在、相对人对代理权外观有理由相信、相对人已尽合理注意义务、相对人因相信有代理权而与行为人实施法律行为。

其二，积极事实是指那些实际发生、存在的事实。例如主张积极事实的一方在诉讼中通常需要承担举证责任，也就是说，需要提供证据来证明其所主张的事实确实存在或发生过。这是因为积极事实是可以通过证据来直接证明的，比如通过提供合同文本、交易记录、监控视频等证据来证明某一行为或事件确实发生过。相对人知道行为人伪造、变造、盗用、冒用被代理人印章、业务介绍信、盖章的空白合同书、授权委托书等代理凭证，或者被代理人已尽通知义务或收回代理权外观证据等，均属积极事实，由被代理人承担举证责任。

其三，消极事实则是指那些未发生或不存在的事实，例如未签订合同、未发生侵权行为等。由于消极事实并未实际发生，因此很难通过直接证据来证明。对于消极事实的证明，在诉讼中通常是通过间接证据或者推理来完成的。例如，如果一方主张另一方未履行合同，那么可以通过提供自己已履行合同义务的证据，以及对方未履行义务所造成的后果等证据来间接证明对方未履行合同这一消极事实。对于消极事实，相对人难以举证证明其“不知道”，可以依据“善意推定”的法理进行判断，由被代理人对相对人有过失承担举证责任，因此不要求相对人就自己属于善意进行举证。在是否构成表见代理的争议中，正确区分和处理积极事实、消极事实这两种事实对于维护被代理人、相对人的合法权益具有重要意义。

2.关于善意推定原则

《民法典》第504条是对原《合同法》第50条内容进行修改，增加了“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”。除非法人能够举证证明相对人在与行为人实施法律行为时明知或应当知道法定代表人越权的事实，《民法典》第504条规定了相对人善意推定、越权代表行为有效的原则。相对人善意推定的出发点是，法定代表人是指依照法律或公司章程代表法人行使职权的负责人，其职务行为视为法人行为，后果由法人承担。《民法典》规定相对人有理由推定相对人有正当理由信赖表见代表的外观法律事实。值得注意的是，表见代表制度与表见代理制度均礼让善意相对人，但礼让程度不同。此外，法定代表人是法人法定的且唯一的代表，而行为人通常是意定的且多元的，通常情况下高阶位法定代表人的代表权限比低阶位行为人的代理权限更容易使善意相对人产生合理信赖。

3.被代理人的质证权和反证权

相对人能够举证证明行为人存在代理权外观的，才能得到表见代理制度的保护。同时，相对人主张对已经存在的代理权外观尽到合理注意义务的，应当提供证据加以证明，从而证明相对人善意信赖行为人代理权外观。由于表见代理制度旨在平衡意思自治原则和保护外部交易安全之间的关系，因此必须尊重和保护被代理人的质证权和举证权。被代理人抗辩不承担表见代理法律后果的，应当就相对人行为时知道行为人为无权代理或存在过失承担举证责任。换言之，被代理人应当举证推翻相对人的善意身份、证明相对人对代理权外观的信赖存在过失或恶意，尤其是未履行对代理权外观的合理注意义务。

（四）表见代理与职务代表、职务代理

审判实践中，很多案件都将职务代表、职务代理按照表见代理处理，虽然有的裁判结果正确，但应当适用职务代表、职务代理作为裁判理由更为准确。因此，这应当是审判实践中关注的重点。

1. 职务代表与表见代理

职务代表为有权代理，应避免将职务代表认定为表见代理。

（1）法定代表人行为的后果由法人承担。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其行为代表法人，其行为后果由法人承受。《民法典》第61条进一步沿袭了《民法总则》第61条的规定，内容上无变动。《民法典》第61条第1款是关于法人的法定代表人的规定。第2款是关于法定代表人以法人名义从事民事活动或者其他执行职务行为的法律后果由法人承担的规定。在对外关系上，法定代表人是代表法人从事民事活动的负责人，法定代表人与法人之间并非民事上的代理关系。法定代表人能够以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人与法人之间构成代表关系，两者行为具有同一性，且其代表职权来自法律或者法人章程的明确规定，法定代表人的民事活动产生的法律后果由法人承担。至于法定代表人以外的其他工作人员的活动，适用代理制度解决。审判实践中存在的问题是，法官经常把职务代表当成表见代理作为裁判依据，导致裁判理由不统一。特别需要明确的是，职务行为实质上是有权代理行为，表见代理实质为无权代理行为。法定代表人以法人名义从事的民事活动以及其他执行职务行为所产生的后果均属于有权代理，不能适用表见代理处理职务代表行为。

（2）法定代表人的越权行为与善意相对人信赖利益受到保护的关系。《民法典》第61条第3款是新增条款，是关于法人章程或者法人权力机构限制法定代表人代表权不得对抗善意相对人的规定。只要没有特别提示限制法定代表人的权限的文件（如法人章程明文限制了法定代表人的权限，或者董事会决议或股东会、股东大会限制了法定代表人的权限），只要相对人索要限制法定代表人权限的文件未被法人无理拒绝，法定代表人在法人的业务范围内实施的民事法律行为，就不是越权行为，而是法人无权推卸的法人行为。既然不是越权行为，既然是法人无权推卸的法人行为，则无所谓表见代理或表见代表。

其一，法定代表人在法人的业务范围内从事民事活动时被认定为法人与法定代表人具有同一人格，该民事行为就是法人的行为。法定代表人超越法人的业务范围、公司章程等赋予法定代表人的权限实施民事法律行为，该越权行为也仍然是法律行为，并且是法人行为，是代表权行使的表现。

其二，法定代表人的权限可以受到法人章程或法人相关机构决议的限制，该限制不得对抗相对人，除非该相对人知道或者应当知道此限制。具体来说，法定代表人的无权代表行为不能对抗善意相对人。无权代表行为是指法人的法定代表人超越代表权限进行的民事法律行为。在一般情形下，无权代表行为属于效力待定的民事法律行为，如果法人事后通过决议对无权代表行为进行追认的，民事法律行为确定有效。

其三，《民法典》第61条第3款与《民法典》第504条都是为了维护交易安全，保护善意相对人的利益，在立法精神上是一致的。但在内在逻辑上，可以说，《民法典》第61条第3款规定是《民法典》第504条的逻辑前提，《民法典》第504条规定是《民法典》第61条第3款规定的逻辑结果。二者规定不能等同，不能互相取代。

可见，从保护善意相对人的角度考虑，对于善意相对人不知道也不应当知道法定代表人是超越代表权限实施民事法律行为的，该法定代表人的代表行为应当有效。越权行为，系法定代表人履行职务的行为，是法人的行为，而非法定代表人个人的行为。无论相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限的事实，都改变不了这个事实和结论，都改变不了法定代表人是法人的代表这个法律地位，都改变不了法定代表人于此场合拥有代表权这种客观事实，改变不了法定代表人的越权行为依然是行使代表权这种法律属性。

此外，善意相对人对法定代表人的民事法律行为具有信赖利益，信赖利益是交易安全和秩序的重要表现，保护善意相对人的信赖利益就是保护交易安全。值得注意的是，法定代表人与善意相对人并没有产生实质意义上的利益关系或者法律关系，只有法人与相对人才产生法律关系。或者说，法人与相对人才是民事法律关系的直接当事人，而法定代表人并不是民事法律关系的真正主体。

2.职务代理与表见代理

职务代理为有权代理，应避免将职务代理认定为表见代理。

（1）分管领导、特定职员或负责人、对外营业员工的代理权在职务范围内有权代理法人或非法人组织实施与其职位相关的行为，上述代理情形所产生的后果，均由其所在法人或者非法人组织承受。《民法典》第170条是关于职务代理的规定，职务代理能够弥补商事交易中法定代表人制度的不足，满足法人对外交易的需求，也能够增强交易结果的确定性和可预见性，使交易相对人能够迅速、准确地判断代理人是否有代理权，维护正常的交易秩序、降低交易成本、提高交易效率。我国法律中以前对职务代理没有作出明确规定，2017年制定《民法总则》时才明确了职务代理，《民法典》第170条进一步沿袭了《民法总则》第170条的规定，内容上无变动。职务代理属于有权代理，但在审判实践中存在的问题是，法官经常把职务代理当成表见代理作为裁判依据。正确的解决途径是将职务代理认定为有权代理，将表见代理认定为无权代理。

（2）执行法人或者非法人组织工作任务人员越权行为的规定。审判实践中，对《民法典》第170条第2款是否适用表见代理的规定，存在不同认识。一种意见认为，《民法典》第170条第2款适用表见代理的规定。另一种意见认为，《民法典》第170条第2款不适用表见代理的规定。如果《民法典》第170条第2款适用表见代理的规定，但善意这一要件在解释上，同样可能被表见代理的“有理由相信”所吸收，或者说两者解释的标准也可能趋同，由此《民法典》第170条第2款的独立性和功能存在如何解释的问题。

本文认为，《民法典》第170条第2款不适用表见代理的规定，理由在于：

其一，从《民法典》第170条第1款的表述可知，该条规定规范的是行为人法人或非法人组织中的工作人员以法人或者非法人组织的名义在行为人的职权范围内与相对人实施的民事法律行为。《民法典》第170条第1款所规定的“执行工作任务”“职权范围内”的两个要件应当解释为在实质上执行工作任务而并非仅具执行工作任务的外观。其原因就在于，行为人不仅与单位存在身份关系，而且基于该身份关系实施了职权范围内执行工作任务的行为，这种工作任务是被代理人同意的，此种情形下就是有权代理。这与行为人利用了职务所提供的外观条件而并不关注是否真正在执行工作任务有明显的区别。

何波：审理涉表见代理纠纷的裁判思维｜中国应用法学

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