马嘉骏：法律行为部分无效的认定进路｜《民商法论丛》

作者简介： 马嘉骏，南京大学法学院博士研究生，德国奥格斯堡大学联合培养博士生。

文章来源： 本文原载于《民商法论丛》第77卷，为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。

摘 要： 《民法典》第156条将法律行为的部分无效、部分有效归因于无效部分不影响其他部分的效力，但未明示如何判别“是否影响”的实质标准，以致实务中适用该条时疑误重重。既有的三种认定进路多从比较法学理出发，但各有瑕疵，不足为训。维护私法自治说或尊重法律行为效力说仅能片面地刻画出该条的规范意旨，部分无效导致其他部分无效的正当性在于除去无效部分后法律行为目的不能实现。《民法典》第156条兼具补充规则和裁判规则之特质，适用时应首先通过解释查明当事人的意思，根据行为的客观意义确定内容与无效部分尽可能相似的替补规则填补漏洞，紧接着再考察当事人的主观目的，判定被替代或被除去的无效部分是否具备相当的主观重要性，从而足以突破法律行为的拘束力。

关键词： 《民法典》第156条；法律行为；部分无效；行为目的；漏洞填补

依传统之见，无效作为法律行为最严重的效力瑕疵形态，系指自始、当然、确定、绝对、全部无效。然而，我国《民法典》第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”该条承接了前法典时期的立法例，表明法律行为在各部分效力互不影响的前提下，亦存在部分无效、部分有效的可能，从而缓和了全部无效的刚性。比较法上亦有类似的规定。

不过，该条表述看似清晰明快，实则隐含着一种同义反复：为何法律行为的“其他部分仍然有效”?是因为无效部分“不影响其他部分效力”。既然无效部分不影响其他部分，其他部分有效似乎自是题中之义。该条仅表明，无效部分不一定影响其他部分的效力，至于如何认定“不影响”,则未置一词。值得追问的是，为何在某些情形下，无效部分足以影响其他部分的效力，进而导致法律行为全部无效，而其余情形下则否?用以区隔两种情形的实质标准何在?

尽管部分无效规则位于法律行为效力瑕疵规则体系的核心地带，且不乏适用上的难题，但我国学者长期以来对其缺乏足够的关注。而在讨论如何认定法律行为部分无效时，既有文献多着眼于对比较法学理的简单借鉴，一方面忽略了我国实证法与比较法不同的规范面向，另一方面又对实务经验缺乏足够的关照。有鉴于此，本文将检讨我国学理和实务中部分无效认定进路的妥当性(第二部分),并在此基础上追问法律行为部分无效将导致全部无效的正当性(第三部分),提炼出适用部分无效规则时应当遵循的分析思路(第四部分),最后是结论。

适用《民法典》第156条时遇到的首要问题是：应如何认定法律行为无效部分是否影响其他部分的效力。在学理和实务中，主要存在着以下三种认定进路：第一，分别判断无效部分与其他部分的效力；第二，认定部分无效后推定其他部分的效力；第三，将可分性或一体性作为部分无效规则的构成要件。笔者将其分别命名为区分型进路、推定型进路和要件型进路。三条进路的合理性须分别观察。

(一) 区分型进路：无效部分与其他部分效力分别判断

区分型进路认为，法律行为的无效部分与其他部分的效力须做分别判断。若其他部分不存在无效事由，则其他部分仍然有效。常见于我国裁判文书的典型表述，如：其他部分“意思表示真实且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效”。在此种进路下，《民法典》第156条的表述实质上转化为：民事法律行为部分无效，无效事由不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。换言之，仅在其他部分也存在效力瑕疵事由时，法律行为才可能全部无效。若其他部分仍然有效，则是因为不存在效力瑕疵事由。

然而，如此解释《民法典》第156条将使该条沦为具文。法律行为各部分同时涉及不同瑕疵的全部无效不仅在实务中较为罕见，而且实际上也与部分无效规则了无关联。正如《民法典》第156条所显示的，适用部分无效规则的关键在于判断无效部分是否影响其他部分的效力，即无效部分与其他部分是否存在效力关联的情形。至于法律行为部分无效，则是适用部分无效规则的前提。若法官在确认无效事由仅针对行为的某一部分后，径行维持其他部分效力，则其恰恰并未回答两部分之间效力是否相互影响的问题。这也解释了为何在此种进路下，法院均倾向于维持其他部分的效力。若行为各部分分别对应数个无效事由，从而被认定为全部无效，亦非适用部分无效规则所导致，而仅仅是因为无效事由及于法律行为的全部而已。

(二) 推定型进路：部分无效后推定其他部分的效力

第二种进路认为，《民法典》第156条系推定规则，即法律行为部分无效后可推定其他部分的效力。我国不少判决认为，法律行为原则上应推定为部分无效而非全部无效。相应地，此种进路在司法三段论中反映为，《民法典》第156条作为大前提，个案中具体法律行为的部分无效作为小前提，结论则是其他部分仍然有效。有法院进一步指出，当事人欲主张全部无效，还需就其他部分存在“并非当事人的真实意思表示或存在违反法律、行政法规的强制性规定等无效情形”进行举证，否则应“承担举证不能的不利后果”。也有法院采推定全部无效的立场，故主张部分无效不影响其他部分效力者须承担举证责任。

不过，不同法院采取不同的推定方向立场，未必都是深思熟虑的结果。法院下结论时，经常不会一并给出理由。常见的推定为部分无效很可能纯属偶然，因为《民法典》第156条最后一个分句恰好为“其他部分仍然有效”。

与实务状况类似，我国学界通说也认为部分无效规则具备推定效果，唯在推定方向问题上意见不一。例如，王琦博士认为，《民法典》第156条系以部分无效为原则，整体无效为例外。但更多学者认为，部分无效后应以全部无效为原则，部分无效为例外。叶金强教授的思路有所不同。在他看来，《民法典》第156条文义似以全部无效为原则，但从规范目的出发应以部分无效为原则，但以何种结果为原则却“未必有实质性的意义”。而多数学者认为，推定方向的意义在于维护自治理念和分配举证责任。分歧仅在于，何种推定方向更有利于实现目的。

然而，暂且不论《民法典》第156条是否为推定规则或以何种推定方向为原则，推定型进路也难掩其自身缺陷：此种进路同样未能提出实质判别标准。推定规则本身表明，只有在双方举证旗鼓相当，导致事实真伪不明时，推定规则才会起到兜底的作用。问题在于，在动用推定规则之前，法官应如何衡量和判断?若仅片面强调部分无效规则作为推定规则的一面，而无视认定部分无效时的实质性衡量，则结果很可能是，法官将以推定规则为遁词。实际上，前引判例或多或少都体现了这种向预设推定结果“逃逸”的倾向。

(三) 要件型进路：部分的可分性或一体性

要件型进路是为数不多涉及实质判断标准的认定进路。在此进路之下，法律行为部分无效抑或全部无效取决于法律行为各部分之间是否具备可分性或一体性。其中，可分性又常被我国法院表述为“可分割”或“相互独立”,而一体性或不可分性则构成可分性的对立概念，指的是法律行为不可分割，应作为一个整体来看待。关于两种性质的作用机制，海南三亚中院曾在个案中做了详细论述：“如果认定合同的某些条款无效，该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与合同的其他部分具有可分性，(则)合同的无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性……那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效。”由此，无效部分是否影响其他部分效力的问题即转化为判断无效部分与其他部分是否可分或相互独立的问题。

然而，此种转化未必具有实益。以是否具备可分性作为区隔标准，其实是一种以问答问。其所表达的只是：为何法律行为部分无效后剩余部分有效?是因为剩余部分具有可分性，与无效部分相互独立。为何法律行为无效部分将导致剩余部分无效?是因为法律行为不可分，故效力应一体对待。此种近乎同义反复的答案并未提供任何实质判别标准。问题在于，如何判断法律行为部分是否具备可分性?

实践中，各地法院认定可分性的标准不一。有的法院求诸当事人的真意，如果当事人在合同中分别约定了数宗给付和对应的对待给付，便可肯定可分性的存在。另有法院则从合同的客观内容出发，认定内容客观可分后，再检视分割后的内容是否符合当事人的意愿。还有法院认为，管辖条款、仲裁条款等争议解决条款具有可分性。反之，如果无效部分为合同的主要条款，或者事实上与其他部分无法分割，则无效部分与其他部分不可分，故合同应为全部无效。

我国学界对两种性质的理解与法院略有不同。通说认为，一体性和可分性并不矛盾，毋宁需同时成立方满足部分无效规则的构成要件。其中，行为的一体性是指法律行为必须是单一的一项法律行为而非数项法律行为。但就如何判断行为是否一体，学界存在很大的争议。根据不同的判断标准，其具体形态又可区分为成立的一体、主观的一体和客观的一体。成立的一体是指法律行为形式的一体，如在同一份文书上订立的多项合同条款应推定为一体，但此种推定可被推翻。主观的一体是指主观意思上约定的一体，即当事人意欲相关部分的效力应“同生同灭”。客观的一体则强调各部分内容在经济上应具有很密切的联系。至于可分性，则强调法律行为内容的客观可分，是指法律行为除去无效部分后，剩余部分仍可能单独成立一项法律行为。因此，无效部分不能是合同全部的要素或一方当事人的全部给付内容，否则合同无法成立。

本文认为，要件型进路尚有进一步反思的余地。

首先， 我国学说将一体性与可分性作为部分无效规则的适用前提和构成要件，似乎直接取自德国学理，但两个概念的意义均甚值商榷。德国学说下的一体性和可分性本来就是拘泥于《德国民法典》第139条文义的结果：一体性仅指“单一的一项法律行为”,而不能是复数的多个行为，系受该条过狭的原文表述影响(“一项法律行为的一部无效”)。但数项法律行为之间也可能存在效力关联的情形(如合同联立),此时应可适用或类推适用《民法典》第156条。至于可分性则源于该条中的“一部”,但也未必需要在“法律行为部分无效”之外，附加一项可分性作为适用前提。原因在于，我国《民法典》第156条中的“部分无效”本身即隐含了部分的可分性，所谓的可分性似属多余。如果无效“部分”本身不可分，则无效事由应导致法律行为全部无效而非部分无效。唯需强调的是，此时的全部无效或由无效事由直接导出(无效事由直接作用于法律行为的整体),或因“事物的本质”所导致(如无效事由仅针对要约，但缺乏要约后仅凭承诺无法成立合同，故合同应全部无效),而非适用部分无效规则所致。

其次， 一体性与可分性与最终无效范围的判断并无必然联系。学界通说认为，一体性和可分性只是部分无效规则的适用前提，属于事实判断。至于在法效层面，尚需经“假定的当事人意思”(hypothetischer Parteiwille)标准的检验，即考察当事人在除去无效部分后，会否仍实施仅以剩余部分为内容的法律行为。此属规范判断。不少学者进而强调，事实层面和法效层面的检验并非同时进行，而是须依序先后检验。但这带来了两方面的问题：一方面，事实层面的构成要件仅为必要条件而非充分条件，因而无法保证某种特定法律效果的出现；另一方面，事实判断和规范判断之截然二分难谓成功。在认定行为是否具备“事实上”的一体性时，所谓当事人的“一体意思”已非考察纯粹外在的客观事实，毋宁说已在对行为内容进行规范评价。将判断过程人为地区隔为事实判断与规范判断两个阶段，问题本身并未因此得以简化，反而忽视了前一阶段中的评价过程，进而带来了判断标准如何得以衔接的问题。

最后， 规范层面的判断标准相当模糊笼统。在如何确定最为关键的“假定的当事人意思”时，既有见解往往语焉不详，无法提供具有足够说服力的论证思路。是故，要件型进路也并不能完全使人满意。

以上简短的分析表明，实务和学理中所采的三种认定进路均有不同程度的瑕疵。此时不妨稍退一步，或许需要检讨的根本问题是：法律行为部分无效为何得以影响其他部分的效力?部分无效能够导致其他部分无效的正当性何在?此须回到《民法典》第156条的规范意旨。

不同立法例下，学者对部分无效规则的理解稍有不同。德国通说认为，之所以部分无效足以导致全部无效，乃出于维护私法自治的考虑，使当事人免受不欲的部分法效之拘束。有德国学者将除去无效部分后的剩余部分形象地比喻为“没有头和四肢的躯干雕像”,而这样的未完成作品往往并不受当事人欢迎。是故，《德国民法典》第139条以推定全部无效作为出发点，除非得以证明，维持剩余部分的效力符合(至少是假定的)当事人意思。乍看之下，德国法下的推定规则与假定的当事人意思标准完美契合，相互呼应，共同服务于维护私法自治。

与之相反，以推定部分有效为出发点的瑞士法则更倾向于否定部分之间的效力关联，以尽量维持法律行为的拘束力。因此瑞士学理多认为，《瑞士债务法》第20条第2款反映了法律配置无效时的谦抑，尽可能使效力瑕疵限制在最狭小的必要范围之内，体现了尊重合同原则(favor cont ractus,favor negotii)。

然而，我国《民法典》第156条并未如比较法般采用“本文+但书”的结构，很难单从文义上解释为以何种推定结果作为出发点。全国人大常委会法工委组织编写的释义书则指出，该条体现了“民法尽可能尊重双方意思自治、承认民事法律行为效力的原则”,表面上似乎是以上德、瑞两种学理意见的综合，但其最终落脚点仍在于“承认民事法律行为的效力”。再结合上文所分析推定型进路中，我国不少法院径行以《民法典》第156条最后一个分句(“其他部分仍然有效”)作为推定部分无效的线索，官方释义书中所谓“尊重双方意思自治”,更可能是指其他部分仍为当事人约定的内容，从而整体上更倾向于推定剩余部分有效的瑞士立法例。

依笔者之见， 援引维护私法自治说或尊重法律行为效力说以解释《民法典》第156条的规范意旨，均力有不逮。

首先， 所谓真正能够“尊重法律行为效力”的，其主语只可能是公权力一方，即代表强制秩序的效力瑕疵事由。而部分无效规则属任意性规范，可为当事人排除其适用。法律行为之所以部分无效，并非部分无效规则对其效力有所“尊重”,只不过是因为无效事由未导出或不必导出全部无效的结果。

其次， 单纯以维护私法自治作为《民法典》第156条的规范意旨，说服力亦有限。

第一，若部分无效是否会导致全部无效仅关涉当事人的意思自治，则在效力关联的发生模式上，更好的做法似乎是将是否废止法律行为拘束力交由当事人决定，即赋予不愿受剩余部分拘束的一方当事人类似撤销权或解除权般的形成权，并辅之以除斥期间，而非直接规定部分无效将影响其他部分的效力。此时，形成权的构造虽仅考虑一方意思，表面上似与私法自治有违，但实则并非如此：在双方行为(合同)的语境下，只要一方当事人不愿意就剩余部分缔结合同，合同本就不会成立，故法官应得出全部无效的结论。这正是仅考虑一方意志即可废止合同效力的正当性所在。准此，“假定的当事人意思”实为“假定的当事人合意”。但颇令人费解的是，以私法自治为制度旨趣的《德国民法典》恰恰未采取此种形成权构造。

第二，当事人可事前或嗣后就部分有效抑或全部无效达成合意，进而排除《民法典》第156条的适用，故若双方当事人就部分无效规则的适用发生争议，则必定为一方主张部分有效，另一方主张全部无效。此时交由法官判断相应的法律行为部分无效是否会导致全部无效时与有相对人的意思表示解释类似，不能仅考虑一方当事人的意思或利益。正如“假定的当事人意思”字面所显示的那样，该意思并非事实上的意思或经验层面的心理事实，而是利益权衡的结果。当事人意思只是评价过程中的重要考量因素之一，但绝非唯一因素。相对人对维持剩余部分效力的期待利益，以及诚实信用原则(如禁止一方当事人以部分无效将导致全部无效作为反悔的借口)都是在意思自治之外尚需考虑的因素。

最后， 从根本上讲，无论是尊重法律行为效力说抑或维护私法自治说，无非都只是在德、瑞两国立法例下对推定立场的一种解读而已。以《瑞士债务法》第20条第2款为例，尊重行为效力说只能说明立法者为何以部分无效为原则，却无法正面回答为何在某些个案中部分无效将导致其他部分无效，亦未提供任何可用于区隔两种情形的实质理由。而在解释持相反立场的《德国民法典》第139条时，维护私法自治说也存在同样的问题。

本文认为， 应改从目的论的视角观察部分无效规则的正当性。法律行为部分无效导致全部无效的正当性在于，除去无效部分后，原来作为整体的法律行为之目的落空，剩余部分已丧失独立存在的规范意义，故不应维持其效力。法谚云：“法律目的消灭，法律本身亦失效。”(cessante ratio ne legis cessat ipsa lex)法律行为作为个别规范，同样适用该法谚：法律行为目的消灭，行为本身亦失效。相应地，在适用《民法典》第156条时，法官需回答的问题其实是：除去无效部分后，剩余部分是否仍能实现原法律行为的目的?若原行为目的仍然能在较大程度上实现，且无效部分对于实施了原法律行为的当事人而言并不重要，则更优的选择系否定无效部分与剩余部分的效力关联，维持法律行为的效力。

以目的论的视角观察无效部分与其他部分效力关联的正当性，有助于我们更好地明晰《民法典》第156条的适用边界。兹以三种常误用部分无效规则的司法案型加以说明。第一种案型将《民法典》第507条规定的争议解决条款视为部分无效不影响其他部分效力的具体表现形式之一。该条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”之所以两者效力互不影响，不在于争议解决条款具有可分性，而在于该条款以促成当事人解决合同纠纷为目的。换言之，双方就合同效力发生争议恰恰是该条款得以适用的“生效条件”。可见，该条款本身与合同主体部分本身所指向的目的截然不同，也就没有必要将两者的效力互相关联。所谓的“可分性”,其实是指“目的可分”,即数个合同条款规范意义不一、分别服务于不同的目的。

第二种案型涉及个别合同条款的虚伪表示。典型情形如当事人为了避税，在房屋买卖合同中约定了虚伪的低价。在一则由最高人民法院裁判的案例中，法院认为仅虚伪价格条款无效，理由是虚伪价格条款与真实交易条款相互独立存在，两者在内容上具有可分性，后者是当事人的真实意思表示、不违反强制性规定，且双方已实际履行合同。然而，虚伪条款旨在隐藏当事人的真意，该目的正是通过其自身的无效才能实现。虚伪条款之无效仅代表其不发生字面意义上的效力，而在有隐藏条款的前提下，应使当事人的真意发生效力。更何况，当事人显然有意切分虚伪条款和隐藏条款，而非关联虚伪条款与合同其他部分的效力。因此，此种案型实不满足《民法典》第156条的适用前提，更无适用该条的必要，而直接适用《民法典》第146条即能得以解决。

最后一种案型是所谓的“条款部分无效型”,即个别合同条款约定的部分内容因超出法律允许的范围而无效，可谓法律行为部分的部分无效。在前述要件型进路的分析框架下，此种案型又常被称为标的数量的可分性(quantitative Teilbarkeit)。其表现形式如：民间借贷合同中部分出借资金系由贷款人先从银行套取后违法转贷；租赁合同、土地转包合同、商品房买卖合同中的租期、转包期或土地使用权出让期超过法律允许的范围；约定的定金数额超过合同标的额的20等。然而，此种理解混淆了维持效力的限缩(geltungserhaltende Reduktion)与法律行为的部分无效的适用范围。所谓维持效力的限缩，是指合同的部分标的超出某特别法允许的范围后，对其内容限缩至合法范围，从而使其有效。于此需要回答的问题是：无效的合同条款能否被拆解为超量的无效部分和法律允许的有效部分，从而维持量上的部分效力?与之不同，《民法典》第156条处理的是效力关联问题。相应地，特别法与部分无效规则的规范重心略有不同：前者强调的是无效事由仅触及超额部分，其他部分则均为法律所允许，故不妨维持合法部分的效力；后者则更着眼于法律行为部分之间的关系，判断的关键在于部分无效后会否导致行为目的落空，进而导致其他部分无效。而从漏洞填补的视角出发，维持效力的限缩亦可理解为以下过程：法官首先将违法条款认定为全部无效，再通过法律行为的补充为当事人确定内容合法的替代条款。该条款内容以能实现原行为目的为限，因而可能低于法律允许的最大值。自结果观之，此类似于无效部分(而非作为整体的无效行为)的转换。是故，维持效力的限缩所处理的实为适用部分无效规则的前置性问题，规定了内容合法范围的特别法与部分无效规则之间非处于排斥竞合关系：尽管根据特别法可认定合法部分继续有效，但若在个案中将内容限缩至合法范围后，当事人通过原行为追求的目的无法实现的，则应进一步适用《民法典》第156条判定法律行为全部无效。

本文观点的反论 可能在于，根据《民法典》第563条第1款第1项、第4项，单纯的合同目的不能实现并不能当然导致合同的解除。要突破合同的拘束力，尚需辅之以不可抗力或相对方的违约行为。但在法律行为部分无效的情形，通常并不存在不可抗力，且部分无效亦非可归责于一方当事人的给付障碍或义务违反所导致。如何解释?

首先， 从法效来看，解除旨在消灭未履行的合同义务，并就已履行部分发生返还清算关系。解除权人借此实现的直接目的是摆脱原给付义务的束缚，而不宜将解除理解为违约救济手段。《民法典》第566条第2款更是规定，合同解除一般不影响违约方承担违约责任。由此可以推知，合同解除的制度目的与违约责任不同。至于守约方履行利益的保护，则更应交由损害赔偿等制度解决，合同解除实不能承载“违约救济”之重。

其次， 对法定解除权条款进行体系解释的结论是，合同解除不以违约行为或根本违约为必要。《民法典》第563条第1款第1项即规定不可抗力导致的合同目的不能实现也可证成解除权。不可抗力只是导致给付障碍(合同目的不能实现)的事由，且不可归责于双方，与违约行为更是了无关联。与第4项两相对照可知，不可抗力与违约行为只需满足其一即能证成法定解除权。之所以如此，是因为此处具有决定性的是合同目的不能实现，而非合同目的为何不能实现。在《民法典》第563条第1款第2项、第3项中，立法者采用了不履行“主要债务”的表述，亦可理解为隐含了合同目的不能实现的结果。

最后， 根据《民法典》第580条第2款，在合同目的不能实现的前提下，即使是违约方也享有所谓的“违约方解除权”。此从侧面印证，在我国现行法中，解除并非完全旨在对守约方进行救济。对上述规范进行“整体类推”所能得出的法律思想是：法律行为目的不能实现时，无必要继续维持已失去意义的行为效力。该结论可转用于说明为何法律行为的部分无效能够导致其他部分无效。就此而言，“合同目的不能实现”无妨成为我国法官利益衡量的工具，在功能上起到类似于“假定的当事人意思”的作用。构造我国法解释论时，也就没有必要舍近求远地援引“假定的当事人意思”这一根本未被我国实证法表述或接纳，且在我国相对罕见和陌生的德国学理。

如前所述，无效部分确定不发生效力后，法律行为到底为全部无效抑或部分无效取决于法律行为的目的能否通过剩余部分继续实现。然而，除去无效部分并不意味着法官是在单纯维持剩余部分的效力和全部无效之间进行非此即彼式的选择。此时当事人借无效部分所作安排落空，如同法律有所缺漏一样，就无效之处产生了“违反计划的不圆满性”,即法律行为的漏洞。而为了尽可能地维持法律行为的效力，促成行为目的实现，法官尚需以取代无效部分的替补规则填补法律行为的漏洞。因此，补充可谓判断行为目的能否依旧实现的前置程序。据此，本文将部分无效的认定进路总结为以下步骤：解释先于补充、漏洞填补以及重要性衡量。若在三步式的判断后，法官仍觉得存疑而无法决断时，则可将第156条作为推定规则，求诸推定结果。

(一) 解释先于补充：当事人意思的查明

在判定法律行为部分无效后，《民法典》第156条的适用前提即已满足。此时法官首要的任务在于，通过意思表示的解释尽可能查明当事人在效力问题上的意思。之所以解释先于补充，原因有二。

第一， 基于对私法自治的尊重，当事人自可通过合意就剩余部分的效力进行约定，进而排除《民法典》第156条的适用。因此，法官适用部分无效规则裁断之前，必须尊重当事人的合意，原则上不得无正当理由违背当事人的意愿，另作效力安排。当事人合意的表现形式不一而足，可由当事人明示或默示做出，亦可体现为当事人的真实合意或规范合意。例如，当事人或已明确在合同中自行约定了效力条款等替补规则，因该替补规则属于当事人自治内容，应优先于任意性规范或补充性解释得以适用。

第二， 即使当事人未就效力问题达成合意，但当事人的意思仍然是法官进行补充的出发点和依据。当事人的意思划定了法官漏洞填补的范围和边界，构成了对法官补充权力的限制因素。而在后面漏洞填补和重要性衡量的步骤中，当事人的意思也起到关键的作用。因此，法官应首先尽可能通过解释查明当事人的意思。

(二) 以替补规则填补作为漏洞的无效部分

在进行意思表示解释后，随之而来的问题是：应如何对部分无效所产生的法律行为漏洞进行填补?根据学理一般见解，此时可采用的填补工具包括任意性规范与补充性解释，且前者原则上优先于后者。其 主要理由 有二。第一，任意性规范由立法者直接给定，内容上更为清晰明确。相较之下，由法官进行的补充性解释则存在极大的操作空间。为防止裁判流于恣意，最大限度地保障当事人的私法自治，应优先适用任意性规范。而在补充性解释时，法官亦须以假定的当事人意思作为漏洞填补的标准，其本质上仍是从当事人角度进行考虑。第二，当事人对某个事项未做约定的意图可能在于他们愿意直接适用任意性规范。

上述理念基本可值赞同，但在填补漏洞时，尚需注意的是以下几点。

第一，除了因欺诈、胁迫等侵害一方意志自由的事由部分撤销的情形，无效部分本来就是当事人合意追求的结果。此时漏洞的产生并非因当事人应有约定而未作约定，而恰恰是因为他们已有约定，唯其效力被法秩序所否定。该无效部分也可理解为当事人原就排除了相应任意性规范的适用，故采用任意性规范未必符合当事人的意思。况且，立法者创制任意性规范时，系以一般理性人的视角出发，无必要也不可能考虑到现实发生的具体行为内容，因而在无名合同等情形中可能缺乏个案针对性。若能通过解释查明，当事人就无效部分所作的约定同时也是为了排除任意性规范的适用，或双方至少已经达成了排除相应任意性规范适用的合意，则此时不宜再通过任意法进行漏洞填补，而应考虑进行补充性解释。为尽可能减少法官他治对当事人自治的不良影响，法官应从当事人的意思出发，根据法律行为的客观(规范)意义确立与无效部分的内容和目的最为相近的替补规则。

第二，尽管一般可认为法官具有填补漏洞的义务，但在例外情形下，无效部分所生漏洞无法填补。例如，若同样构成整体与部分关系的数个法律行为之一无效，此时最多涉及法律行为的转换，而非法律行为的漏洞填补。又如，法律行为的部分要素无效(如同时购买枪支和汽油的买卖合同),则因要素本身只能由当事人约定，而无法被法官填补。再如，若无效部分的内容、目的违反强制性规范时，直接适用强行法即可，法官既无义务也不可能通过补充将不法内容合法化。

进言之，若法律行为各部分共同服务于同一个违法目的，则应根据强制性规范将整个法律行为认定为全部无效。此时全部无效的结果源自强行法，根本不满足《民法典》第156条部分无效的适用前提，故不应援引部分无效规则裁判。在一则宅基地使用权转让合同纠纷案中，双方约定了以下条款：“本协议是双方在自愿基础上签订的，可能不符合现行法规的规定，甲乙双方愿承担风险，甲乙双方都承诺永远放弃合同无效的主张且放弃主张因合同无效要求对方返还所得或赔偿损失的权利，自双方签订之日起生效。”显然，该合同中出卖宅基地使用权的部分因违反2004年《土地管理法》第63条而无效。问题在于，应如何认定上述合同条款的效力?海南高院再审认为：“(该条)系双方就争议解决方式进行的约定。若认可双方关于争议解决方式条款的效力，将会在客观上认可双方当事人的合同目的，从而确认《转让协议》合法，这与无效的合同自始没有法律约束力的法律规定明显相悖。因此，涉案《转让协议》应视为一个整体来看待，因其不具有可分性，该协议全部无效。”海南高院将该条款认定为争议解决条款后，并未盲目适用《民法典》第507条，认定合同为全部无效的结果亦值赞同。唯其论证理由最终仍然回到部分无效规则，并将全部无效归因于行为的不可分性，稍嫌画蛇添足。与前述所谓效力条款不同，该合同条款并非旨在维持合同其他部分效力的意定替补规则，而是通过排除双方的返还清算和损害赔偿请求权的方式，以达到事实上维持不法交易结果的目的。如果认可该条款的效力，将与强制性规定的意旨相悖，故应根据违法无效规则(《民法典》第153条1款)而非部分无效规则将系争合同认定为全部无效。