【315特评】主播双手能否摸“名牌”大腿

1、事情概览

3.15前夕曝光，在 短视频平台 抖音上有人公开 发布自制“大牌”化妆品的视频 （见下图） 。

以“自制化妆品”、“自制口红”等关键词搜索，发现有很多自制“大牌”化妆品的视频，其中部分主播会 公开售卖其自制产品 （PS.网红不愧为网红，这商业头脑可以，666666 ）。这位主播分别自制了口红 、气垫粉底、眼影等化妆品，并且所制作的都是“国际大牌化妆品”。以自制粉底为例，该主播先是用酒精试纸擦拭了一个大牌化妆品的粉底盒，随后将自制的粉底液倒入盒中，并且用工具在凝固的粉底上画出了品牌的商标，外形看起来与专柜购买几无二致。

值得注意的是，自制化妆品原材料购买十分方便，大部分知名化妆品 品牌空盒都能通过网购买到 。

2、法律问题

网红主播是 自媒体时代的 产物 ，也是部分 宅男宅女的 宠儿 。他/她们将自己的日常生活、兴趣爱好、专业特长（PS.有边开货车边直播、抓娃娃36计全程展示、直播唱歌跳舞弹琴等，呵呵，别好奇我怎么知道的 ）。借助互联网平台，他们活跃在社会的各行各业，圈 粉无数。毫不夸张的说，只要 他/她们愿意，想播啥就播啥，想什么时候播就什么时候播（小编也佩服生更半夜仍然“活落（东北话：luo ）”的主播们，是你们赶走了 夜猫子身边的“孤神” ）。

然而，主播享有直播自由的双手，真的什么都能触摸？？？背后品牌空盒的卖家，是否成了主播的“帮凶”？？？

1、民事责任

法律依据：

《 商标法》第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

《反不正当 竞争法》第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

点评： 以迪奥（Dior）为例，主播从第三方网络平台购买了品牌空盒，自制“迪奥Dior”化妆品并予以销售的行为。根据《商标法》第五十七条第（一）、（二）款的规定，涉嫌侵犯 克里斯蒂昂迪奥尔香料公司 迪奥Dior 商标专用权 。再则，如果该款“迪奥Dior”化妆品包装、装潢具有一定知名度，根据《反不正当竞争法》第六条第（一）款的规定，还涉嫌构成 不正当竞争 。

2、行政责任

法律依据：

《商标法》第六十条 有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

《反不正当竞争法》第十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

点评： 根据上述法律的规定，主播的行为如违反《反不正当竞争法》第六条、《商标法》第五十七条的规定，还可能承担“ 停止侵权行为、没收或者销毁侵权商品、罚款、吊销营业执照 等”行政责任。

3、刑事责任

法律依据：

《刑法》第 二百一十三条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

点评： 根据《刑法》第二百一十三条的规定，若该主播在化妆品上使用的迪奥（Dior）与商标权利人克里斯蒂昂迪奥尔香料公司注册的商标相同，情节严重时，还涉嫌 假冒注册商标罪 。

1、民事责任

法律依据：

《 商标法》 第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。

点评： 以迪奥（Dior）为例，第三方网络平台的卖家 伪造或者擅自制造 克里斯蒂昂迪奥尔香料公司注册的商标标识或者将印有迪奥（Dior）商标标识的品牌空盒卖给主播的行为，根据《商标法》第五十七条第（四）款的规定，涉嫌侵犯克里斯蒂昂迪奥尔香料公司迪奥Dior 商标专用权 。

2、行政责任

法律依据：

《商标法》第六十条 有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。