复印资料转载文章 | 赵磊：NFT的法律规制——从“胖虎打疫苗案”谈起

NFT 是 Web3.0 时代的核心资产，其非同质化代币属性成为个性化数据权益的最佳选择。 NFT 平台发挥着两方面的功能：一是 NFT 的生成平台，为 NFT 的创制在技术层面提供网络服务和系统支撑；二是 NFT 的交易平台，为 NFT 的交易在市场层面提供储存、展示和买卖、结算服务。 NFT 权利人与平台存在多种合同关系。 NFT 以是否属于自始原创作品为标准，可分为两种类型：一种是原创 NFT ，即自始就在虚拟空间的原创 NFT ；另一种是衍生 NFT ，是指在他人既有作品基础上予以 NFT 化。为 NFT 权利人提供有偿服务的平台，因其在 NFT 作品中直接取得经济利益，因而负有较高的注意义务：审查义务、通知 - 删除义务与协助义务。 NFT 并非虚拟货币，也不是证券。 NFT 是 Defi 的核心资产，对于其金融功能，应该引导其在一定范围内合理发挥，而不是一禁了之。

关键词

非同质化代币　数字资产　著作权　平台义务 Defi

2022 年 4 月 20 日，杭州互联网法院开庭审理并当庭宣判：奇策迭出文化创意有限公司（以下简称“奇策”）诉原与宙科技有限公司（以下简称“原与宙”） NFT 数字作品侵权案（以下简称“胖虎打疫苗案”），杭州互联网法院判决被告立即删除涉案平台上发布的胖虎打疫苗 NFT 作品，同时向原告赔偿 4000 元。 2023 年年初，杭州市中级人民法院二审判决出台，维持了一审判决。从公开信息来看，“胖虎打疫苗”案的案由是侵害作品信息网络传播权纠纷，法院最后认定的也是 NFT 作品侵害了著作权人的网络信息传播权，要求侵害人删除并向权利人赔偿。该案虽然是 NFT 作品侵害著作权纠纷，并不属于 NFT 作品本身的权利纠纷，但其作为我国涉及 NFT 的首个案例，引发了法律界、科技金融界的广泛关注与热议，被称为“ NFT 第一案”。 NFT 这一新型数据资产，其财产属性、产生及其运行机理为何，面对其对传统法律制度带来的挑战，是否需要重新立法予以调整、是否需要监管以及相关案件法院如何裁判等问题，都颇值研究。

一、何为NFT

NFT 是 Non-Fungible Token 的英文缩写，直译为非同质化代币（亦可译为通证）。《韦氏大词典》对 NFT 的定义是：一种记录在区块链上的唯一数字标识，用于证明其真实性与所有权。 Token （通证）是区块链技术运用的一种特殊权利凭证，通过加密技术、共识规则与智能合约等手段完成，具有交换属性、价值属性以及确权属性等特点。根据是否可以分割、可以被替代为标准，代币分为同质化代币与非同质化代币。比特币是最广为人知的同质化代币，不管其取得方式如何，是通过挖矿的方式原始取得，还是交易的方式继受取得，不同所有者持有的比特币只有量的差异并无质的区别，它所代表的财产价值大小也完全是一样的，这就是同质化。因此，有些国家和地区承认比特币的货币属性，在一定领域和范围内可以像法定货币一样发挥价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段甚至世界货币的职能。 NFT 这类非同质化代币，是运用区块链技术将游戏、画作、照片甚至音乐等信息载体予以数字化，形成具有承载特定信息、独一无二、不可替代的数字权益凭证。

NFT 技术的最早起源无从考证，但其在数据领域引发广泛关注是以太坊平台 2017 年 11 月推出的迷恋猫（ CryptoKitties ）。迷恋猫是可以用以太币交易的游戏产品，玩家们可以在线上驯养自己的迷恋猫，也可以购买、出售、寄养迷恋猫。一切过程均在应用了区块链技术的平台上公开进行。谜恋猫是世界首款区块链游戏，它能提供类似比特币这样的加密货币同样的安全保障。它无法被复制、拿走、或销毁。迷恋猫是区块链技术在游戏领域应用的非同质化代币形式，其主要目的并非为玩家提供一款网络游戏，而是向人们展示区块链的技术优势与应用场景。同时，有人尝试将传统艺术作品、音乐作品甚至任何数据信息通过区块链技术予以数字化加工，这受到越来越多的人追捧。

NFT 根据是否存在元作品，可以分为两种类型：一种是艺术家直接在虚拟空间创作的，在现实世界中并不存在相对应的艺术作品，如 2021 年 3 月 11 日，佳士得拍卖行成交的 NFT 作品 Everydays: The First 5000 Days ，成交价高达 69,346,250 美元。该幅作品的创作者 Beeple 自 2007 年 5 月 1 日开始每天在网上创作一幅艺术作品，一天不漏地持续到 2021 年 1 月 7 日，共计 5000 天。这 5000 幅作品涉及政治、经济、科技等等各种题材，放大单个作品，可以将其具体内容呈现出来，整体又组合成一幅 NFT 作品。另一种 NFT 是以已有物理空间中的作品为基础，通过区块链技术在网络空间内铸造（ Mint ）创作完成。“胖虎打疫苗” NFT 就属于这一类型。漫画家马千里为《我不是胖虎》系列作品的原作者， 2021 年 3 月，马千里与奇策公司签订著作权授权许可使用合同，将其创作的“我不是胖虎”系列美术作品的著作权财产权转让给奇策公司。其后，网民王某将该系列作品中的一幅加工为 NFT 作品，以“胖虎打疫苗”为名上传 NFT 交易平台 Bigverse 。这类 NFT 作品就是以他人既有作品为基础铸造（ Mint ）而来的。

NFT 是区块链技术在游戏、艺术领域应用的产物。自比特币风行全世界以来，技术极客和资本玩家们一直在绞尽脑汁地探索，作为比特币底层架构的区块链技术能够被应用到更多的场景。从艺术作品角度来说， NFT 不仅是传统艺术在虚拟空间中的重塑，而且也创造出了一种新的艺术形式。

二、NFT的法律属性

三、NFT的著作权审视

当前占主流的 NFT 是艺术作品 NFT ，以是否属于自始原创作品为标准，可分为两种类型：一种是原创 NFT ，即自始就在虚拟空间的原创 NFT 。如 Everydays: The First 5000 Days ；另一种是衍生 NFT ，是指在他人既有作品基础上予以 NFT 化。如“胖虎打疫苗”。“胖虎打疫苗”一案的案由为侵害作品信息网络传播权纠纷，法院最后判定 NFT 作品的作者与 NFT 平台侵害了原作的信息网络传播权。原创 NFT 作品是否享有传统意义上的著作权？衍生 NFT 与元作品之间是何关系、涉及哪些权利纠葛？ NFT 平台在其中扮演何种角色？

（一）原创 NFT 的著作权保护

传统知识产权理论认为，著作权保护的客体是自然人创作的具有独创性的作品。而著作权法意义上的作品是指人的思想或感情的独创性表达。原创 NFT 虽然不基于既有作品产生，但是也需要有一个基础性数字资产。如 Everydays: The First 5000 Days 是由 5000 幅独立作品集合而成的 NFT ，这 5000 幅作品中的每一幅都是一个独立的艺术作品，作者 Beeple 对它们享有独立的著作权。同时，作者也是最终形成的 NFT 作品的权益享有者。大多 NFT 作品的“铸造”过程是，由创造者将数字资产相关信息上传 NFT 到特定平台，并向平台支付一定的交易费用（通常是某种代币，如以太币），平台的区块链系统根据特定的智能合约运行，形成独特的代币并将其分配给创造者，即 NFT 。从 NFT 的铸造过程来看，其产生是区块链系统内智能合约自动运行的结果，并不属于人类创造的范畴。

传统著作权法认为，作品的创作主体只能是自然人。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第 11 条第 2 款规定：“创作作品的自然人是作者”。在作品判定要件中，著作权法要求作品必须是文学、艺术或科学领域内的独创性表达，其中所谓“表达”，是指须以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定表现形式将无形的思想表现于外部，使他人通过感官能感觉其存在。由此可见，表达的前提乃自然人所独有的智力或思想。按照这个逻辑， NFT 的铸造不属于自然人智力或思想的独创性表达， NFT 的创造者将元作品上传特定区块链系统的行为并不属于作品的创作本身。因此， NFT 的创造者并不享有 NFT 的著作权。

NFT 虽然不属于传统法律认可的作品范畴，每一个 NFT 拥有不同于其他任何一个传统作品以及其他 NFT 的独创性表达，这一表达也并非某个自然人思想或者智力的体现。但是，如果我们否定 NFT 的作品属性，不承认 NFT 的创造者对其享有著作权，将会导致 NFT 的权利归属不明、主体虚位的结果，不利于保护创造者对 NFT 的权益，也不利于鼓励科技进步与创新。进一步说， NFT 虽然不是创造者思想和智力的表达，但是也是其付出相应对价才能取得的。创造者如果想铸造 NFT ，在上传元作品（元数据）的同时，一般应该支付给平台一定数额的虚拟货币，而这些虚拟货币有其市场价值，通常是创造者购买而来的。因此，赋予创造者对 NFT 的权益，既是对其劳动的肯定，也是其付出经济成本的对价。近年来，我国知识产权界一些学者热烈讨论赋予人工智能生成内容的著作权问题。有学者认为：“对于新出现的人工智能生成内容，在肯定其最低限度创造性的基础上，完全可以将人工智能的所有者视为作者，因为从机器学习的训练角度看，所有者即为向人工智能注入其意志的主体，人工智能则可视为代表所有者的意志创作。在此情况下，人工智能的所有者被视为作者，完全没有任何制度上的障碍。”人工智能（ AI ）一般是指计算机模拟人类，完成做决策、解决问题和学习等复杂任务的能力。虽然 NFT 并不属于人工智能，但是其铸造过程也是区块链系统在虚拟空间的运作，在本质上与人工智能的生成内容类似。因此，上述逻辑与结论同样也可以适用于 NFT 。

当然，对此也有不同的观点，有学者认为人工智能生成内容都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性，并不能被认定为作品。人工智能也许确实如此，但是对于 NFT 却不适用。 NFT 虽然也是区块链系统的自动运行结果，不过因为每一个 NFT 的元数据都不相同，其铸造出来的 NFT 也是独一无二的，符合《著作权法》（第 3 条）规定的“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”标准，应当被认定为作品，创造者可以类比法人与非法人组织，视为作者而享有其著作权。

（二）衍生 NFT 与元作品的关系

衍生 NFT 是以既有作品为元作品而生成的，如“胖虎打疫苗”的元作品是“我不是胖虎”画作。衍生 NFT 的著作权由两部分组成，一部分是元作品的著作权，另一部分是衍生 NFT 的著作权。前者的著作权属于元作品作者，后者的著作权归属于 NFT 的创造者。关于后者的著作权问题前文已有论述。至于元作品的著作权，一方面要遵循传统的著作权法，另一方面在此基础上 NFT 对作者著作权的保护方面有有所创新。

NFT 的元作品作者享有其他作品同样的著作权，包括人身权与财产权在内。其中，最容易受到侵害的是作者的信息网络传播权。“胖虎打疫苗”一案，就是 NFT 的创造者与 NFT 平台侵害了“我不是胖虎”作者马千里的信息网络传播权。《著作权法》第 11 条规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”作品的信息网络传播权属于财产权，他人可以通过作者许可的方式行使，但必须向作者支付相应的报酬。“胖虎打疫苗” NFT 的创造者王某未经“我不是胖虎”作者许可，擅自将其作为元作品上传 NFT 平台 Bigverse ，因为原作者马千里已经将“我不是胖虎”系列美术作品的著作权财产权转让给奇策公司，因此可以认定王某侵害了奇策的信息网络传播权， NFT 平台 Bigverse 对此承担连带责任，根据《著作权法》第 52 、 53 条的规定，王某和 Bigverse 应当共同承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

为了避免侵害原作者著作权， NFT 的创造者应该拥有基础作品的版权，或者获得元作品作者的许可。只有在情况下，才能保证不拥有基础数字或实物作品版权的 NFT 创造者的铸造 NFT 行为不会侵犯元作品权利人的权益。

衍生 NFT 对元作品著作权的维护一方面受传统著作权法的调整，另一方面因为其传播、交易方式与传统作品不同，创新出一种更有利于元作品作者财产权维护的流转方式。传统作品的流转一旦脱离原作者，以后所有交易环节产生的财产收益都与原作者无关。比如中国当代画家曾梵志的画作《面具系列 1996 NO.6 》 1998 年以 1.6 万美元售出， 2008 年、 2017 年分别以 7635.75 万港元和 1.05 亿港元的拍卖价格成交， 2020 年，以 1.61 亿元人民币的成交价成为目前市场最贵的中国当代艺术品， 22 年间该作品的市场价值上涨数千倍。作者初次出售该画作的价格不得而知，但是可以肯定的是 1.6 万美元以后的历次高价成交均与作者无关，作者并不能从每次的高额溢价中获利。

NFT 系统引入特殊的版税机制（ NFT Royalties ）， NFT 的元作品作者和创造者可以从该 NFT 产生后的每一笔交易中获取一定比例的抽成（一般不高于 10% ）。版税实际上是一种特许权使用费，是指 NFT 每次交易中的买受人向创建这一数字资产的原始创作者必须支付的款项。这一机制创新保障了元作品作者和创造者分享 NFT 作品增值收益的权利，极大地刺激 NFT 的创作和传统艺术品的 NFT 化。 NFT 版税机制的实现基本不受人为干预， NFT 平台在区块链系统的智能合约中使用 NFT 支付版税的规则编码。创作者者可以在铸造阶段设定版税支付的百分比，当 NFT 的二次销售完成时，智能合约将从销售收入中分配指定的百分比作为版税支付给创作者。智能合约确保了版税支付的自动化，任何第三方不需要也不能干预 NFT 的版税支付过程。著名数字艺术家 Beeple 的 NFT 作品“ Crossroads ” NFT 在二级市场上的转售价格约为 660 万美元，创作者 Beeple 获得的版税高达这笔交易额的 10% 。当然，对于 NFT 创造者的版税保护，同样适用于原创 NFT 作品。

（三） NFT 平台的著作权保护义务

“胖虎打疫苗”一案，网民王某未经享有元作品著作权的奇策公司授权，上传“我不是胖虎”作品到 NFT 平台 Bigverse ，一审法院认为被告平台在铸造交易环节收取了一定费用，故对 NFT 数字藏品负有较高的审查义务，通知 - 删除的审查义务不适用于被告平台，因此而判定平台公司 Bigverse 承担侵害奇策公司网络信息传播权的法律责任。

法院这里提及的“通知 - 删除”义务在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）与《信息网络传播权保护条例》中，有相关条款规定，起源于美国法上的“避风港”（ Safe Harbor ）原则。避风港规则为互联网平台提供合理的免责事由，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道并且不应该知道侵权事实的存在，在著作权人通知且有证据证明其权利被侵害的情况下，删除侵权内容，即可免责。在互联网发展的初级阶段，这一规则减轻了互联网平台的负担，对互联网行业的整体发展起了积极的推动作用。这一时期的互联网平台仅提供“可读”服务，技术水平较低、权利意识薄弱，缺乏对上传信息予以全面实质审查的动力与能力。但是如果平台的角色、主观状态和数据控制力发生变化，避风港规则的适用也应该作出调整。

根据“避风港规则”，网络服务提供者侵权责任成立与否的判断依据被具体化为一系列的行为要求。这实际上是将过失侵权理论中的注意义务引入到了平台侵权责任的判定过程之中，对其侵权责任的判断简化为特定类型网络服务提供者注意义务标准的确立，以及是否存在对相关注意义务的违反。 NFT 是 Web3.0 时代的产物，互联网已经进入到“可读 + 可写 + 可享”的价值互联网发展阶段。 NFT 平台不仅仅为用户提供上传信息、存储信息和下载信息的被动服务，还主动为用户提供 NFT 的铸造与交易服务。一个 NFT 的生成与传播是由创造者和平台共同完成的。因此，平台与用户同样负有尊重与维护 NFT 元作品著作权的义务。与传统网络服务提供者相比， NFT 平台的注意义务更为严格。加之，绝大多数 NFT 平台提供的是有偿服务，在 NFT 作品中直接取得经济利益，应该负有较高的注意义务。

1. 审查义务

“胖虎打疫苗”案的被告 Bigverse 对原告奇策公司的侵权指控抗辩称：“其系第三方平台，涉案作品系平台用户自行上传，无需承担责任；其只有事后审查义务，已经将涉案作品打入地址黑洞，尽到通知 - 删除义务，所以也没有停止侵权的必要性。” NFT 平台对用户上传的信息应该进行实质性审查，只要求用户对平台公布的各种风险警示条款“勾选”，不具有第三人免责的法律效力。平台应该严格审查用户提供的权属证书、授权许可等法律文件的真实性、合法性与有效性。在阶段方面， NFT 平台的审查义务应该是事前审查，而非事后审查。因此，该案的一审法院认为：“ NFT 平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套有效的知识产权审查机制，对平台上交易的 NFT 作品的著作权做初步审查，如审查申请 NFT 铸造的用户是否提供了涉及著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等初步证据证明其为著作权、与著作权有关权益的权利人。”该法院对 NFT 平台审查义务的认识准确，具有建设性。《中华人民共和国电子商务法》第 41 条规定：“电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。”该条款课以电子商务平台知识产权主动保护义务，适用于 NFT 的著作权保护。

2. 通知 - 移除义务

“通知 - 移除”（ Notice and Takedown ）义务是避风港规则的主要内容。对于 NFT 来说，因为区块链系统的技术特点，该规则有其特殊性。 NFT 作品根据智能合约在区块链上铸造完成，具有不可篡改、永久保存的功能。如果 NFT 侵害他人的著作权，在接到权利人通知后仅仅采取“删除、屏蔽、断开链接”等措施，可能在形式上比如在平台的界面上无法再搜寻到该侵权 NFT ，但是其在系统中却依然存在。这与删除电脑桌面上的某软件图表但如果不卸载，它依然在电脑系统中存在相类似。因此，“胖虎打疫苗”案一审法院认为：“鉴于 NFT 数字作品及其交易的相关数据均保存在区块链服务器中，通常而言，该区块链节点之间无法形成共识而无法删除，故’ Bigverse ’平台可将该侵权 NFT 数字作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果。”这里所说的地址黑洞是区块链名词，是指那些静默丢弃进出流量的网路地址，它们接收的通证永远无法再被转出，如同宇宙中的黑洞一样“只进不出”。黑洞地址独特的性质使其常常被用于实现“销毁通证”的操作，只需把要销毁的通证转入黑洞地址即可。只有进行这样的“打入黑洞”操作，才可能真正销毁 NFT 数字作品，停止其继续侵权。

3. 协助义务

NFT 平台的注意义务事前体现为对 NFT 作品的主动、全面审查义务，事后体现为协助权利人维权的义务。如果 NFT 平台未尽审查义务而导致侵害他人著作权或者其他民事权利的， NFT 平台对此应该与 NFT 创造者承担连带责任。这种情况下，权利人可以选择向 NFT 创造者或者 NFT 平台任何一方提出赔偿请求。还有一点需要强调的是，网络用户通常以网络名称发布信息，其真实身份信息难以确定。因此，绝大多数网络侵权案件，权利人会选择向更容易确定的网络服务提供者请求损害赔偿。“胖虎打疫苗”案中，权利人就仅仅起诉了 NFT 平台公司。如果证据确凿，权利人请求 NFT 平台提供网络用户姓名、身份、联系方式等相关信息的， NFT 应该及时向其提供。 NFT 平台协助权利人维护权益是其违反注意义务的弥补方式，也是注意义务的一种特殊形式。

四、NFT金融功能的监管