总局回复：行政执法中违法行应如何定性？

Q: 我是一名市场监管基层执法人员（法制审核员），在办理餐饮单位将农药残留（如：豇豆、韭菜等蔬菜类）、兽药残留（如：鸡肉、猪肉等肉类）、生物毒素（如：黄曲霉毒素超标的大米、花生仁等）超过食品安全标准限量的食品（食用农产品）加工成主食或菜肴出售的案件中，发现对这一类违法行为的定性有两种不同的认定。

一种是认定为使用不符合食品安全标准的食品原料，违反了《食品安全法》第五十五条的规定，应依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第四项之规定处罚，理由是：餐饮单位所经营的食品，除极小部分直接供顾客食用外，大部分需要烹饪加工后方可食用，未加工之前均为原料，且《食品安全法》第五十五条也已规定为原料。

另一种是认定为经营不符合食品安全标准的食品，违反了《食品安全法》第三十四条第二项的规定，应依据《食品安全法》第一 百二十四条第一款第一项的规定处罚，理由是：《食品安全法》第二条第一款已将餐饮服务定性为食品经营，《食品安全法》第一百五十条对食品的定义也包括原料。

归纳起来就是：餐饮单位将不符合食品安全标准的食材进行加工制售属于使用不符合食品安全标准的食品原料的行为还是经营不符合食品安全标准的食品的行为。