上课时偶尔发现有同学看手机，我通常是装作没看见的。课堂上少不了轻微的违纪，当老师的犯不着小题大做，这点人情世故我懂的（当然更可能是傲娇）。不过确实有一次，我被刺痛到了。看手机的同学毫不掩饰，他把手机抬到了桌面以上，虽然没正对着我，但偏离角已不足30°了。我心想，你偷着看也就罢了，非得看得这么“明目张胆”吗？不过很快我又自我安慰，心想他也许不知道我看到了他正在看手机，毕竟他坐在教室离我最远的角落里。这等于说，虽然他看手机是故意，但明着看则是认识错误（属于过失的一个类型）。请注意，同样是上课看手机，我已经讲了三种不同程度的违纪。
但由此却我想到了一个现象，有些事偷着做可被宽恕，而另有一些事摆在桌面上就可以大事化小。可是问题来了，为什么“公然”从重、“透明”从轻？同样是暴露自己的行为，为什么我们分别创造了贬义和褒义两个词汇？不止两个，而是两批。与“透明”相关的，还有“直率”“率真”“坦荡”“心直口快”“开门见山”“光明磊落”“正大光明”等一众褒义词；与“公然”相关的，除了“明目张胆”，还有“明火执仗”“无所顾忌”“毫不掩饰”“冠冕堂皇”“招摇过市”之类的贬义词，还有以描述环境来衬托“公然”的，比如“众目睽睽之下”“大庭广众之下”“光天化日之下”以及“昭昭日月、朗朗乾坤”等等。英语中对于暴露自己的行为也有褒贬不同的一大堆形容词，我估计任何语言都会区分“公然”和“透明”，因为区别对待两种暴露的需求是跨文化的。
在意识到这个问题之前，我还没有留意这两个词汇所描述的行为有什么差别。当然差别肯定有，魔鬼可能藏在细节里。可是如果差别不出在行为上，那就一定出在环境上。同样是暴露自己的行为，场合不同，性质就不一样。此外，“透明”的意图是只把伤害行为暴露给受害人，而“公然”的意图则是把伤害行为暴露给众人，但当两种暴露的人群范围相同时，强调意图不同就没什么意义了。因为意图不可观察，我们只能通过观察一个人的行为去推测他的意图。
我当然可以说，“公然”是恶意的暴露而“透明”是善意的暴露，或者说“公然”是危险的暴露而“透明”是安全的暴露，但这么说没有回答问题，而只是置换了问题，你仍可以继续追问——哪些暴露是恶意的或危险的？哪些暴露是善意的或安全的？善意/恶意，安全/危险，这些词汇都是形容词，用形容词区分“公然”和“透明”固然容易，但没什么意义，我们并不缺少形容词，况且“公然”和“透明”本身就是形容词。
可否说“公然”的暴露危害大而“透明”暴露的危害小呢？当然可以，但同样没意义，因为危害大小是结论，所有从重处罚的行为都是危害较大，所有从轻处罚的行为都是危害较小。用结论替代因果关系就相当于用一个点吃掉一条线。我问你：“今天为什么穿了一条红裙子？”你告诉我：“为了最大化社会总体福利。”我没法说你答错了，只能说你志向远大。
至此，通过犯罪构成理论（“三层次”或“四要件”）去寻求问题答案的道路就被我堵死了，这条路要么通向循环论证，要么通向同义反复。
“主观恶性”“人身危险性”“社会危害性”之类的概念都是伪装的指标，它们其实都是形容词。把形容词名词化可以造出一些伪指标，比如“凉爽度”或“炎热度”就是伪指标，真正的指标是温度。同样地，一旦有了价格作指标，再去造“珍贵性”或“便宜性”这样的概念就很多余了。
用指标替代形容词可以使描述更精确。形容词的描述很难客观，经常只是描述了一种感觉；也就是说，形容词的描述很难将认知对象从主客观的相互纠缠中独立出来。采用指标就好得多，哪怕只是相对的好，而不是绝对的好，因为世界上没有绝对客观的指标。即使物理学上的指标也不是绝对客观，但若没有指标，只有形容词，那就没有物理学。成熟的学科必须摆脱“形容词依赖”。
“公然”从重、“透明”从轻，搞清楚这个问题有意义吗？要看从哪个角度说。理解不是做对事情的前提，即使不知道问题的答案，我们也很少犯错误，不至于把该谴责的“公然”夸赞为“透明”，也不至于把应该宽恕的“透明”妖魔化为“公然”。只为应对生活所需的话，知其然就够了，知其所以然就多了。但我提出这个问题，不单纯是因为好奇。
我们的头脑中有根尺子，用以衡量伤害行为的罪责轻重。比如，打牙和打眼、故意和过失、蓄谋和冲动，也包括“公然”和“透明”，我们用这根尺子一量就知道轻重。搞清楚这根尺子的工作原理是为了造出一根可以衡量罪责轻重的尺子吗——就像搞清楚听觉的工作原理就可以造出测量音量大小的分贝测试仪一样？我没想这么多，对于替代人类司法的人工智能，我暂时不感兴趣。
搞清楚这根尺子的工作原理，主要是为了讲道理，讲对道理有助于做对事情。
很多时候，行为要诉诸语言表达才得以正当化，法律决策尤其需要以理服人。道理讲不好，原本不讲道理也能做对的事情，可能会因为非要讲出道理而做错。这样的例子不少见，我曾专门讨论过一例，古人都懂得转化型抢劫是比抢劫更安全的犯罪，但我们的刑法却错误地将两者同罪同罚，可是为什么古人没有犯下同样的错误？我给出的答案是，古人不懂犯罪构成理论，他们根据头脑中的尺子去衡量罪责轻重，因此幸免了形态学思维的污染，没有被比对构成要件的套路给带偏了。
回到正题，我先讨论“透明”。所谓“透明从轻”，是说如果受到伤害，我们通常更容易宽恕那些相对“透明”的伤害；换个说法，如果伤害是既定的，那么我们就会鼓励加害人尽可能采用透明的伤害方式。
当冲突不可避免时，正面对抗就显得光明磊落，而偷袭或背后袭击则是阴险邪恶的。据AI总结，东西方的文学影视作品在这方面分享了相同的价值观，但凡涉及战争题材，都会或明或暗地谴责偷袭或背后袭击，冷兵器时代尤其如此。没有什么场景比决斗或决战更显英雄气概的了。
在现代国际法中，《日内瓦公约》等战争法明确禁止背信弃义的袭击。最不能容忍的是假意投降后又发动攻击，这是“战争欺诈”（Perfidy）。《海牙公约》反对不宣而战，偷袭要比“公然入侵”罪加一等（这里的“公然”应该换作“透明”）。很多大名鼎鼎的人物，比如华盛顿和丘吉尔，都强调正面作战的美德，鄙视偷袭，谴责暗杀计划。对于日本偷袭珍珠港，罗斯福的谴责中强调了耻辱，他说那一天是日本人“将永远活在耻辱中的日子”。
在国际关系中，宣战可被视为对战争本身的一个弱约束，因为宣战可以提高被军事打击的国家在此之前做好反击准备的可能性。但在人际关系中，“透明”是对伤害行为的一个强约束，因为“透明”可以提高加害人被惩罚的概率，执行者可以是受害人，也可以是任何第三方（首先是国家）。当惩罚概率变大时，惩罚的严厉程度就有条件变小，因为惩罚的威慑效果相当于两者的乘积。
那些100%可被惩罚的伤害行为，原则上是不被当作犯罪来处理的，因为对于受害人，损一赔一就是完美赔偿。而只要赔偿是完美的，原则上法律决策者就无需担心伤害行为的失控，也不需要规定额外处罚去阻止潜在的伤害。违约和侵权属于透明度最高的伤害，虽然不能100%地被惩罚，但可以100%地被侦破，并且受害人可以自侦自诉，无需借助警方和检方的力量。这是现代法律将违约和侵权区别于犯罪的主要原因。
但与违约和侵权不同，犯罪不能100%被侦破，更不能100%被惩罚，这意味着损一赔一阻止不了犯罪行为。同样是非法占有他人的财产，抢夺主要靠身手，跑得快就能降低被抓获的概率；盗窃追求犯罪信息零泄漏，不只靠身手，还得靠脑子；诈骗则是主要靠脑子，以虚假信息掩盖真实信息。就降低抓获概率而言，这三种犯罪的努力方向是一致的；就降低侦破概率而言，盗窃和诈骗的努力方向是一致的，都是降低作案的透明度。侵占的透明度近乎侵权，受害人可以自侦自诉，所以名为犯罪，实与侵权更相似，同样是不告不理。
虽然“透明”不是一个法定的从轻处罚情节，但“透明”从轻或减轻处罚的原则实际上分布于很多法律之中，区分侵权与犯罪、危险行为与危险犯、侵占与盗窃、违约与合同诈骗，行为的透明性都是最重要的依据。原则上，相对透明的犯罪可以仅仅因为透明就可以获得较轻的处罚，这等于创造了一种边际威慑——如果犯罪是既定的，那么法律就激励罪犯以相对透明的方式去作案。
但透明从轻是有条件的，以下三个条件中的任何一个不具备，“透明”就会演变成“公然”。
第一，犯罪不能因为透明而提高作案成功率。从特定犯罪延伸到潜在犯罪，就是犯罪不能因为透明而降低作案的门槛。盗窃和诈骗的透明度很低，但作案门槛较高，不是每个人都能做得成窃贼和骗子。倘若单靠蛮力去抢占别人的财产，作案的门槛就降下来了，而这意味着拓宽了犯罪的渠道和边界，结果是增加犯罪的数量。
电影《天下无贼》里葛优的那句台词讲出了罪犯群体中的歧视链：“最讨厌打劫的，一点技术含量都没有。”但这话的格局还是太小了，要论技术含量，诈骗可比盗窃高多了。说诈骗是最有前景的犯罪毫不夸张，毕竟诈骗家族的犯罪占了刑法的半壁江山。
职务犯罪的门槛很高，因为职务本身就是门槛，这意味着普通人的作案成功率为零。小官受贿1000万和大官受贿1000万，虽然在刑法上被一视同仁，但只要你用头脑中的尺子量一下，就会觉得前者更加不可饶恕，什么原因呢？答案是，前者降低了作案的门槛（也提高了作案成功率），同时提高了作案的频率。虽然受贿是隐蔽的犯罪，但若受贿的次数足够多，就让人感觉有点“公然”的味道了。
第二，犯罪不能因为透明而提高作案频率。犯罪的频率是指单位时间内的犯罪次数，犯罪的统计频率表示当一个机会窗口打开时的犯罪可能性，这两个指标是等价的。不担心暴露的罪犯，通常是对自己的作案能力或脱逃能力相当自信，不论盲目与否，他们在未来继续作案的概率或频率肯定更高。
在根据真事改编的电影《逍遥法外》里，弗兰克·阿巴戈内尔反复行骗，他高度自信，不担心暴露，甚至有点儿享受这种公开挑战的刺激，于是作案频率持续上升。另一个典型的例子是美国著名连环杀手泰德·邦迪，他在20世纪70年代频繁作案，同样高度自信，甚至在被警方通缉和调查的情况下继续作案，毫不在意暴露的风险，似乎沉迷于挑战法律和社会规则的刺激感；直到被捕前，他的犯罪频率都在持续上升。
第三，也是最重要的，犯罪不能因为透明而造成更严重的损失。很多损及人格尊严和声誉的伤害，如果发生在公开的场合，就会给受害人造成更大的损失，所以当众侮辱、当众诽谤或当众性侵都要罪加一等。此外，考虑到犯罪还会连带损害国家信用和法律尊严，所以有时公开犯罪是对国家信用和法律尊严的更大挑衅，正因为如此，偷税与抗税、私下焚烧国旗与公开焚烧国旗，暗杀与恐怖袭击，都是轻重悬殊的违法犯罪。
拿破仑在巴黎圣母院举行加冕仪式时，当众从教皇手中夺过皇冠，亲自为自己加冕，如果这一挑战教皇权威的行为发生在一个隐蔽的场合，教皇感受到的冒犯就会轻很多。权力就像股票，人们追涨杀跌，拿破仑的做法等于以世俗权威背书去公开做空“宗教股”。
2001年的“9·11”恐怖袭击中，恐怖分子劫持飞机撞击世贸中心和五角大楼，不仅造成了大量人员伤亡，还通过全球直播的方式向全世界公开挑战美国的国家安全和法律权威，损害其国家形象以及公众对美国政府的信任，其性质与后果均与普通的暗杀行为迥然不同。
至此，我已经讲出了“公然”和“透明”的区别所在，但自始至终没有使用任何形容词。
我们的头脑中用以衡量罪责轻重的那根尺子，不是根据形容词工作的，而是根据指标工作的。作案可能性、作案成功率、犯罪实际损失以及侦破概率，都是指标而非形容词。尽管我们头脑中的尺子是根据这几个指标衡量罪责轻重的，但当我们搞不清楚其工作原理时——知其然而不知其所以然——就只能用形容词做出描述，但形容词只描述衡量结果，而不能描述衡量的过程和根据。使用形容词时说明我们的内心早已有答案了。这就是为什么刑法学如果不能摆脱“形容词依赖”就永远无法摆脱循环论证或同义反复的原因所在。
“公然”和“透明”本身都是形容词，但要解释为什么“公然”从重而“透明”从轻，就需要把形容词还原为指标。
“公然”的意思是，虽然罪犯提高了作案的透明度，但却同时引起了其他指标的联动效应——或是提高了犯罪可能性，或是提高了作案成功率，或是增加了犯罪的实际损失，或是降低了破案率。而“透明”的意思比较单纯，罪犯提高作案透明度的同时，并未引起其他指标的联动效应。
同学上课“公然”看手机，却误以为老师没有发现，为什么对于老师来说是一种相对意义上的安慰？简单的解释是，看手机是故意，“公然”却是过失；进一步的解释还要将意图还原为指标——虽然这位同学未来上课看手机的概率仍然很高，但却不太可能“公然”去看了。
