【今日推荐】谈谈PPP的打假（很详细）

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随着各界对PPP项目的冷静思考和规范管理，包括政府部门和业界，都纷纷提出了对PPP项目进行打假的呼吁。我记得业内专家任宇航先生在朋友圈提出了一个问题：谁来对PPP进行打假、怎么打假呢？对此，王老先生尝试提点不成熟的想法。
 

一、什么是假PPP
 

从PPP开始在我国大力推广以来，就陆续有各路专家提出了规范运作PPP，防止假PPP的问题。什么是假PPP？归纳来说，目前主要有以下几个方面的观点：
 

（一）项目属性说
 

即判断一个项目是否是规范的PPP项目，着重要看项目本身，是不是属于公共服务范畴。目前有些项目本身属于市场项目，但或由于社会资本便于融资等需要，或由于某些地方政府插手市场经济的驱动，或由于官商勾结追求非法利益等等原因，硬是将项目以PPP模式运作，或者将本来属于市场项目通过打包等形式包装成PPP项目。这些不属于公共服务范畴的项目，就是假的PPP项目。
 

（二）社资运营说
 

    即判断一个项目是否是规范的PPP项目，着重看社会资本是否参与了项目运营。在我国尤其是当前的项目中，有很多都是施工型企业作为社会资本，他们做项目的重点不在于项目的运营，也不具备相关运营的能力或整合运营资源的能力，而是获得施工利润。建设完成，往往直接委托给政府既定的单位运营，甚至通过事前埋伏的条款提起无效合同确认诉讼，胜诉后通过政府回购退出。还有的明明就是一个建设项目，硬是编造一点创造收入的项目，冠之以运营的名义。这种总体上看没有实质运营内容的项目，就是假的PPP项目。
 

（三）风险转移说
 

即项目在方案设计、合同签署及实际运作中，是否按照PPP项目风险分担原则，进行了科学合理的划分。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》指出：原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。而如果一个项目违背了这个原则，将本来应该属于社会资本的风险，依然由政府来承担，那就可以将这个项目识别为假PPP项目。
 

（四）权义平衡说
 

即实施方案和项目合同体系中，在签署的各个子合同中，是不是将权利义务划分进行了合理的规定，确保政府和社会资本获得较为平衡的权利义务。这其中，既包括可能的给予社会资本更多的权利、更少的义务，也包括过分的强调政府的权利而减少义务。现阶段，某些实施机构为了种种原因，受益实施方案及合同编制单位过分强调政府权利，社会资本几乎除了出资义务外没有任何权利，这种权利义务明显不平衡的项目，也是属于假的PPP项目。
 

（五）BT排除说
 

这个观点非常明确，那就是BT项目由于被禁止，所以属于假的PPP项目。这里需要强调的是，很多政府惯用的拉长版BT，也应该被认定为假的PPP项目。
 

（六）合作年限说
 

这种观点认为，合作期限过短或过长，也是不符合要求的项目，应该认定为假的PPP项目。至于合作期限，目前并没有明确的规定，只是财政部评选示范项目做了10年以上的要求，而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则规定特许经营权的年限最长不超过30年，这就形成了这种观点的基础依据，即低于10年长于30年的项目，应该被认定为假的PPP项目。
 

（七）变相融资说
 

变相融资，是财政系统明确反对的行为，包括违规担保、明股实债、固定回报、政府保底、回购承诺在内等多种形式，凡是采取这些方式，变相融资增加地方政府债务的项目，都是属于假的PPP项目。
 

（八）规范操作说
 

这种观点认为，一个PPP项目，无论方案、评价、论证、招采文件甚至合同多么完美，只要在PPP各个阶段中的任一环节没有规范的操作（包括实体、程序两个方面），都应该认定为假的PPP。
 

二、打假的主体、措施和依据
 

从当前的情况看，对PPP进行打假，参照不同的依据，会有不同的主体。
 

对于什么是规范的PPP，目前主要的规定，存在于国家发改委和财政部相关文件中，加上从纠纷解决的提出方角度，应该考虑到行政和民事诉讼法律。因此，综合来说，打假的主体应该包括如下主体：
 

2.社会资本
 

无论是中标社会资本，还是未中标的社会资本，在PPP项目的识别、准备、采购、实施、移交的各个阶段，都可以对项目操作的规范性提出质疑，向相关以上政府部门提出质询。
 

中标社会资本在项目实际运作中，发现政府违反相关操作规范，也可以以诉讼形式提出。
 

诉讼分为两种类型：一是对特学经营权执行问题的行政诉讼，二是对PPP合同体系执行的民事诉讼。
 

《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》也对检察院提起公益诉讼做了具体规定。
 

三、PPP打假需要迫切解决的问题
 

    （一）PPP立法刻不容缓
 

     PPP的立法在业内已经呼吁了很久，但是由于各方认识不同，实际操作经验不足，加上立法的法定程序较多，导致相关法律迟迟不能出台。
 

业界传闻PPP条例即将征询意见，但对此王老先生是持保留意见的，因为及时条例出台，也属于行政法规，由于其效力原因，不能解决PPP操作的众多问题。
 

而且从实际情况看，PPP的立法不仅涉及实体法，也涉及程序法，如果不能实现较高效力层次的立法，就会让PPP打假无法可依。