【论道】郝铁川：国学与现代法治的对立与转化

作者：郝铁川，历史学博士，法学博士后，教授、博士生导师。享受国务院政府特殊津贴，现任上海市文史研究馆馆长。

来源：特约赐稿，法学学术前沿首发。

责编：南勇

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近代以来，反思中国传统文化的功与过始终是一个不绝若线的学术热点问题。美籍华裔学者杜维明曾经感叹过，很多国家在处于落后、试图振兴的时候，都要弘扬自己的传统文化，以鼓舞民族的信心和勇气，如西欧的罗马法复兴和文艺复兴。可中国的“五四”前辈们却奋力呼喊“打倒孔家店”，无情批判中国的传统文化，这让他困惑不解。我国台湾学者林毓生则指出这是因为中国学者具有“借思想文化以解决问题的”传统思维方式造成的。

我觉得，尽管国学的内容非常丰富复杂，但核心是儒学。对待国学和儒学的态度，往往是一个国力大小的投射。国家强大了，人们就会对自己的传统也连带热爱；如果国力弱小了，有时候就会埋怨自己的祖先和传统文化。因此，文化是个舞台，支撑这个舞台的还是一个国家的政治、经济、军事等一系列的硬实力，文化是软实力，离不开政治经济军事等硬实力的支撑。

第一，国学体现的是泛道德主义理念，现代法治强调法律至上。

在我的阅读范围里，“泛道德主义”是我国台湾学者韦政通教授提出来的。它的基本含义主要是：人的本性是善良的，公权力是可以信任的；一切社会问题都是道德问题；一切学问都是为了表述道德要求；解决社会问题的主要方法是道德意识的增强，人人都要努力成为道德境界极高、超出常人能力的君子、圣人。如果说在欧洲中世纪，所有的学问都是神学的婢女，那么在中国长达几千年的封建社会里，所有的学问都是道德的仆人。文学方面要“文以载道”、“诗言志”；法律方面要“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”、“德主刑辅”，军事学方面要建设“仁义之师”，经济学方面要“重义轻利”，天文学方面要证明“天人合一”、“天人感应”，等等。国学虽然包括范围很广，但核心是儒学。与西方中世纪一切学科都是为神学论证不同，中国儒学从汉代经学到宋明理学，再到清代乾嘉考据之学和今文经学，它们事实上都是在以略有不同的方式来表达、论证道德。

在泛道德主义理念的影响下，中国封建社会厉行“德治”或“德主刑辅”。它们的主要方法，一是树立榜样。比如在农村设立各种各样的牌坊，朝廷经常赐匾于“忠孝之家”，褒扬忠臣、孝子、贞妇等，让大家去学习。二是重视教育。兴办私塾、官学，政府编撰或确定道德方面的教材，如“四书五经”，同时允许民间自编道德教材，如《三字经》、《弟子规》、《女儿经》等。三是制定礼节仪式，中国号称“礼仪之邦”。有官方制定的礼仪，也有民间沿习的礼仪。“礼所以别贵贱”，礼仪的实质是封建道德的仪式化。四是制定乡规民约和家训。五是建立一些道德评议制度。如朝廷的谏议制度、皇帝起居注制度，民间的乡举里选、品评人物等。

现代法治的基本理念与泛道德主义是不同的。泛道德主义假定人的本性是善良的，公权力是可以信任的，现代法治则假定人的本性是靠不住的，容易为恶的，不受制约的公权力最容易为恶，绝对的权力绝对的腐败 ；泛道德主义认为一切问题都是道德问题，都要通过道德意识的增强来解决。如果道德不能解决，就用刑法来解决，泛道德主义和泛刑主义密切配合，民法的调整方法被排挤在社会纠纷之外，或者说民法没法得到充分的发展；现代法治道德和法律既有联系，也有区别，各有优点，各有不足，因此不能互相代替。而解决社会纠纷的终极手段是法治，法制手段中首先是民法，其次是刑法；泛道德主义鼓励人们做专门利他不利己的君子、圣人，而现代法治不要求人们必须做利他不利己的君子、圣人，也不允许人们做损人利己的小人，要求人们做一个利己不损人的中人，中人标准是法治底线；泛道德主义要求人人自觉履行奉献义务而不考虑自身利益，社会就会“大同”，现代法治认为人人都去自觉履行奉献义务是不可能的，应该按照尊重权利的原则，处理个人与集体、国家的关系。属于自己的正当权益，要捍卫、争取捍卫，不“为权利而斗争”，就是成全一些人的特权。国家可以为了公共利益来要求社会个体放弃一些权益，但要给予社会个体合理的补偿。

第二，几千年来的国学说到底是为了维护中国封建社会的核心价值观念 “三纲五常”，现代法治坚持法律面前人人平等，人权、自由为本，民主、法治为用。

中国封建社会的核心价值观念是“三纲五常”，即：君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，仁、义、礼、智、信。“三纲”是强调君臣、父子、夫妻之间绝对的支配与服从关系的，体现的是权力本位，“五常”则是强调在绝对支配与服从关系的基础上，提倡大家要和谐、亲爱。“三纲”冷酷，“五常”温情，“大棒加胡萝卜”。

与国学不同，而现代法治以人权、自由、平等为本，民主、法治为用。民法是万法之母，是现代法律体系的基础法，而民法就是一部人权的宣言书，是权利法。权利的实质是尊重人的自由选择。严复的《论世变之亟》对中国传统文化的落后性的批评非常到位，他说，西方近代之所以和中国古代不一样，最关键的在于“自由不自由异耳。”他还说，：“中西事理，其最不同而断乎不可合者，莫大于中之人好古而忽今，西之人力今以胜古；中之人以一治一乱、一盛一衰为天行人事之自然，西之人以日进无疆，既盛不可复衰，既治不可复乱，为学术政化之极则。”“断乎不可合”虽然过于武断，但差异却是千真万确的。我建议盲目推崇国学（不对国学进行去伪存真、去粗取精）的人士，重温一下近代进步思想家严复、孙中山、陈独秀、李大钊等对传统文化的批评与反思。

西方历史上没有中国封建社会“三钢五常”的理念，即便是有，也远没有中国久远和顽固。古代希腊有自由人（当然不包括奴隶）平等、自由的理念，以致雅典公民不愿意担任警察，认为警察是损害人的自由的。古希腊不少城邦、特别是雅典还具有重视民主的传统。古罗马除了重视平民的自由、平等之外，更比希腊重视法治。欧洲中世纪从12世纪开始（或更早），民主（城市、教会、贵族内部等都存在一定的选举）、法治（如1215年英国《大宪章》）的成分日益壮大，14世纪以降的文艺复兴、宗教改革、启蒙运动，在西方普及了人权、自由、民主、法治等理念。这些都是马克思主义经典作家做过明确阐述的不易之论。

第三，国学立足于人的“心学”，是直接调整心理、思想的学问，而现代法治是调整人的行为的规则，它不搞“思想侦查”，而只是通过调整人的行为而间接调整人的内心。

虽然我们把朱熹的哲学叫做客观唯心主义，但朱熹虽然“道问学”，最后仍落脚“尊道德”，回到人的内心塑造上。汤一介先生认为中国传统文化的特征是天人合一、情景合一、知行合一，一切学问都归结为心学。有学者把中国的文化叫做“内倾文化”，特点就是不重视论证，不重视实验，重视直觉，重视刹那间的感受和灵感。表现在法制领域就是大搞“腹诽罪”和“谋反”之类的没有行为也可定罪的“思想犯”，在审判中推崇费孝通概括的、靠直觉思维和内心体验的“看相式”审判方式。

现代法治是一种“外倾文化”，强调程序正义，以看得见的方式实现正义。举证在法庭，质证在法庭，辩论在法庭，说理在法庭，判决在法庭。为了辩论就要讲究分工，公安、检察查证是否有罪，辩护人、律师查证是否无罪或罪轻。程序是各种力量的博弈，最后产生公正，这就是外倾文化。

中国的内倾文化容易忽视程序法、程序正义，容易残害人的内心自由，明清时期的诸多“文字狱”就是典型事例。

第一，中国自然经济的历史特别长，西方市场经济的历史特别长，两种价值观念不一样。恩格斯在《家庭、私有制和国家起源》里面讲过，古希腊古罗马发生了三次社会大分工，一是农业和畜牧业的社会分工，二是农业和手工业的分工，三是长手工业和商业的分工，这三次分工产生了独立的商人阶层。中国奴隶社会没有产生这三次分工，只有农业和畜牧业分工，没有独立的商人阶层，是自然经济。自然经济的小农社会，导致国学总体上推崇专制，讲究贵贱；而商人社会总体上讲究平等、自由，马克思说过“商品是天生的平等派。”现代法治推崇的法律面前人人平等，根源于商品面前人人平等。

第二、国学产生于熟人社会，法治产生于陌生人社会。熟人社会讲人情，陌生人社会讲规则。中国人生活在一家族为核心的差序格局的大小圈子里，不同的圈子实行不同的规则，缺乏一个普遍遵守的公共规则，所以梁启超、费孝通都说中国人过去有私德、无公德。陌生人社会互不相识，没有多少人情可讲，只能靠法治规则维持秩序。人们重视以契约的方式实现自己的意志自由，契约关系就是法律关系。现代社会是流动社会，是陌生人为主的社会，现代法治根源于此。

第三，国学产生于中国封建专制社会，容易把人视为实行纲常名教的工具，所谓“饿死事小，失节为大”。现代法治产生于人民当家做主的民主社会，民主和法治密不可分。没有民主的法制实质上是人治，根源于民主基础的现代法治才能做到法律面前人人平等。

国学和现代法治的对立，说到底是因为它们产生于不同的社会、政治、经济条件。

国学要想与现代法治有机相结合，能够为现代社会服务，必须实现三大转化：

一是国学要从崇拜公权转向适度的警惕防范权力。只有这样，我们才能树立正确的现代公法理念。尊重公权力和防范公权力要并行不悖，如果只想 “朝为田舍郎，暮登天子堂”，“学而优则仕”，而不注意从制度上和胆量上抗衡公权力的滥用，那专制主义就容易发生。现代法治既要防止无政府主义，又要防范专制主义。

二是国学要从提倡义务优先转向法治提倡的权利优先。只有这样，我们才能树立正确的现代私法（民法）理念。权利是做人应有的尊严、利益、自由的资格，如果没有这种资格做前提，就被要求去尽奉献义务，那与奴隶、会说话的工具还有何区别？在私有制社会，权利靠恩赐得不来，如同《国际歌》唱的那样：“要创造人类的幸福，全靠我们自己。”邓小平同志说过，我们要提倡无私奉献，但我们也要清醒地看到，无私奉献，少数人可以做到，多数人做不到；一时可以做到，长期做不到。自己不去捍卫自己的合法权益，公平不会或很难自动送上门。

三是国学要从“天人合一”向“天”“人”适度相分、从内倾文化向适度外倾文化、从重视内心体验转向重视科学实验和论证等转变。只有这样，我们才能树立正确的现代程序法理念。程序法落实了，那些“归去来兮”、“真凶暴露”式的冤假错案才能避免。

这三大转化的实质就是解决儒学如何从“内圣”开出一条“外王”（即如何和民主法治相结合）之道，这恰巧是近代以来的新儒家们没有真正回答的问题。

儒学实现三大转变转化是需要下列条件的：一是必须坚定不移的实行市场经济。市场经济是权利经济、平等经济，自然经济和计划经济都是“官本位”经济。二是必须坚定不移的实行法治。遇事讲规则、讲程序，破除圈子文化。三是必须坚定不移的推行以选举、罢免为核心的民主政治。民主包括许多层次，但最核心的是选举权和罢免权。

时代性决定了儒学总体上是与现代法治对立的。它要想与现代法治有机相结合，为现代社会服务，必须实现三大转化：

一是儒学要从崇拜公权转向适度的警惕防范权力。只有这样，我们才能树立正确的现代公法理念。尊重公权力和防范公权力要并行不悖，如果只想 “朝为田舍郎，暮登天子堂”，“学而优则仕”，而不注意从制度上和胆量上抗衡公权力的滥用，那专制主义就容易发生。现代法治既要防止无政府主义，又要防范专制主义。

二是儒学要从提倡义务优先转向提倡权利优先。只有这样，我们才能树立正确的现代私法（民法）理念。权利是做人应有的尊严、利益、自由的资格，如果没有这种资格做前提，就被要求去尽奉献义务，那与奴隶、会说话的工具还有何区别？在私有制社会，权利靠恩赐是得不来的，如同《国际歌》唱的那样：“要创造人类的幸福，全靠我们自己。”邓小平同志说过，我们要提倡无私奉献，但我们也要清醒地看到，无私奉献，少数人可以做到，多数人做不到；一时可以做到，长期做不到。自己不去捍卫自己的合法权益，公平很难自动送上门来。

三是儒学要从“天人合一”向“天”“人”适度相分、从内倾文化向适度外倾文化、从重视内心体验转向重视科学实验和论证等转变。只有这样，我们才能树立正确的现代程序法理念。程序法落实了，那些“归去来兮”、“真凶暴露”式的冤假错案才能避免。

这三大转化的实质就是解决儒学如何从“内圣”开出一条“外王”（即如何和民主法治相结合）之道，这恰巧是近代以来的新儒家们没有真正回答的问题。

儒学实现三大转变转化是需要下列条件的：一是必须坚定不移的实行市场经济。市场经济是身份平等条件下的的经济，自然经济和计划经济都是“官本位”权力经济。二是必须坚定不移的实行法治。遇事讲规则、讲程序，破除讲人情的圈子文化。三是必须坚定不移的推行以选举、罢免为核心的民主政治。民主包括许多层次，但最核心的是选举权和罢免权。

实践早已证明，儒学是可以转化的。儒家很重视“礼”，所以这里就以礼节仪式为例。我觉得，推进中华民族优秀礼节仪式化的现代化，需要把握三个问题：

第一，只要和现代生活不冲突的礼仪，都可以保留。比如，中华民族礼仪传统中的热情、责任、敬老精神，它们和现代生活没有什么抵触。中国对宾客有接风宴，还有饯行宴，宴请伴随载歌载舞，喝酒通过酒令让客人参与其中，想方设法让客人吃得高兴。而西方祝酒仪式结束后，基本上就是自斟自饮，人情味不足。西方婚礼中的男女誓词体现的都是男女双方当事人之间的婚后责任，与国家社会无关，与父母双亲无关。而我们中国一般的婚礼誓词是男女双方要“一拜天地，二拜高堂，夫妻互拜”，这里的天地实际是指国家社会，高堂是指父母双亲，这表明夫妻双方不仅要有互爱责任，同时对国家社会、父母双亲也负有责任。中国敬老，一般四十岁之后要开始举办寿诞礼，春节要回家与老人团聚，春节早晨要对长辈行跪拜礼，第一碗饺子要送给家中辈分最高者。而西方人从不愿说自己年龄，也没有敬老活动。在注重礼仪的科学性方面，西方的亲吻礼还不如中国的揖让之礼讲卫生。西方的见面握手之礼容易互相传播疾病，没有多少科学性。而中国古代人们日常见面既要态度热情，也要彬彬有礼。比如一般性的打招呼，在传统上行拱手礼。这些礼仪都做到了身体部位互不接触，有效防止疾病传播，比西方亲吻、握手等礼仪要科学。

第二，要注意借鉴现代西方礼节仪式中的科学、平等、人权精神，有些东西可以直接拿过来为我所用。例如，在饮食方面，西方人实行分餐制，中国人实行共享制，事实证明，分餐制是讲卫生、防治疾病传染的良好方式，不分餐的共享制是病从口入的重要渠道。次如，美国老师上课的基本习惯是把一堂课分为两半节：上半节老师提出问题或该课的内容；下半节，老师让学生围绕问题进行讨论，由学生自由发言。老师会肯定每一个学生的表现，然后提出自己的观点或结论。再如，美国人十分讲究“个人空间”。谈话时习惯于两人的身体保持一定的距离。一般是在120-150厘米之间，最少也不得小于50厘米。行走于街巷时，不得窥探别人院落，更不得未经许可进入私家院宅。

第三，融通古今中外，推出具有时代性、民族性的中华礼仪。例如，在饮食礼仪方面，西方人的分餐制较科学，中国人的共餐制较有人情味，结果演进下来，现在就出现了有自用筷、有公用筷；或一人两双筷，一入自己口，一用夹菜肴；小菜共用，其它菜分食，等等，这些礼仪吸纳了中西饮食礼仪之长，体现了中国人的智慧。

西方人说没有三代培养不了一个贵族，国学要成功的创造性的转化，适应现代生活，也需要几代人的努力。法治国家和法治社会是无法分割的，两者需比翼齐飞。