No.694 韩水法 | 恶法之为罗网

恶法是一个历史悠久的问题。在此之前我也曾翻阅一些文献，并就其意涵进行简单营思，只不过系统与深入的思索尚欠工夫。此次许章润老师请我来参加这个会议，确为深思提供了思想平台，以便我学习与补课。我长期从事政治哲学研究，非常关注这类极具现实性的问题。政治哲学的理论不可能解释现实生活中的所有具体问题，尤其是一些法律与法学的专门问题，更有赖于专业的理论与方法来进行处理。但是，恶法的问题甚为特殊，其不仅仅是一个法律与法学问题，恶法的渊源、评价和判断的根据牵涉政治哲学的基本原则，这便与我长期致力的政治哲学研究领域产生了联系。同时，现代自由主义的目标是建立良序社会，良序的重要意涵是没有恶法。良序社会的意涵更需要来自政治哲学领域的学思与贡献。在这一天半的时间中，我的主要任务是向大家学习。听了各位的发言，我受益良多，同时也发现了不少问题。结合以前的思考，我现在谈一谈自己的想法，既是向大家请教，也力求为大家提供一定的参考。

在一天半的座谈之后，我发现每位学者对恶法都有个殊化的解读与看法。譬如，恶法究竟是一个什么层面的问题，或者是同时涉及几个层面的问题？在法的现象学中，究竟哪些内容属于恶法，哪些不属于恶法？在座谈中，有几位学者实际上把不正当的行政规定与行政行为，甚至政府的权力滥用都归入恶法，这样就引出了更深层次的问题：哪些是本体意义上的恶法，哪些是由恶法命题衍生出来的次生命题？同时，有些不正当的行政规章和权力滥用事实上并没有法律上的根据，而仅仅是超脱于法秩序的权力行为。一个更大的问题在于，如何处理恶法，如何限缩恶法所衍生出的次级之恶行。在理论之上，人们还可以有所型构；而一旦放诸实际，人人皆如英雄无用武之地一般，展现出理论的探讨与实际状况之间的巨大离隙。这究竟是因为我们对现实了解得太透彻了，还是研究得不够？对此，我难以遽然做出断定，尽管从直觉上来说，我有自己的判断。不过，直觉还不是知识，也无法成为行动的措施，它需要经过严格的学术论证之后才能够成为有说服力的知识和行动方案。

恶法的确是一个十分重要的问题。在今天的中国社会，几乎每个人都面临不确定性的困扰，各种来路不明的威胁，各种难以言表的恐惧，各种莫明其妙的违法和违规事件，而归根结底，其所依凭的力量来自于某一特定源头——恶法或与恶法相通的某个领域。一个正义的社会本身应该是一个良序的社会，而对每一个体而言，正义与良序的社会，就是一个安定的社会，一个人们可以清楚地知道非法与合法的界限的社会。正是在这一宏观与个体相洽与相离的意义上，恶法命题展现出其宏富的理论张力。包括 “敌人”、“家国天下”以及本次会议的主题“恶法”在内，章润兄为“历史法学年会”所选定的主题都切中当下社会的要害，都触及了时下人们的痛处。不过，这样一个题目需要多次且深入地讨论，因为在汉语学术界，这个问题虽然有人提起，但真正触及现实且切中时弊的讨论真是寥若晨星，而把恶法的现象和原因分梳清晰者则更是凤毛麟角。

关于恶法，法学界自有一套自己的话语体系。法学家讨论的重点或许在于如下几个方面：恶法作为一种实证意义上的法，是否具有法的权威和强制性？恶法在程序上的或形式上的权威来源是什么？修订或废除恶法的正当程序是什么？

但是，如奥斯丁在他的著作中所表明的那样，恶法不仅仅是单纯的法律问题，更不仅仅是法律技术的问题。即使上述这些问题看起来属于法理学或法哲学的领域，但是其在命题的提出阶段，就已经与哲学相关，尤其是直接牵涉政治哲学领域。比如，法之关于“良法”与“恶法”的划分，就直接关涉人性，后者正是是实践哲学的核心问题。除了技术的因素，恶法之所以为恶的一个缘由是其侵犯人的基本权利，这一问题也与政治哲学相关。

总体而言，恶法的渊源、权威性及其废止在理论上关涉法的正当性和合法性的论题。这个论题应包含政治哲学、道德原理，乃至政治学和历史学等多重角度与多重学科的综合思考。比如，原来属于良法的法律在经历了人的观念和社会结构等一系列变化之后，有可能会沦落为恶法。在全球范围内，人们关于此在世界的秩序、行为规范以及人际关系的观念不仅正在经历重大的变迁，而且还处于反复式的调整之中——即从衍更而来的新观念再次返回到原先的观念中去。尽管这种反复式的变化是有限意义上的部分恢复，并非完全复辟，但是也正是因为这种变化，凸显了某些观点的极端性和激进性质，而其又进一步激化人们之间的观点分歧和舆论对立，危卵之下，遽然间剑拔弩张。在政治上，这一分歧表现为大规模的公开性的群体对立，而其斗争矛头正是各秉的不同主张。在法律上，这一分歧会导致若干新的法律的制定、既有法律的废止或修订，而被废止和修订的法律中的有关部分有可能就是不正当的法，亦即恶法。

以下,我主要从综合但更侧重政治哲学的角度来谈一些粗浅的看法，涉及法律的专业性问题不是我的专长，我尽量避免涉及，以免贻笑大方。

（法哲学家奥斯丁像）

从政治哲学、法哲学或法理学的角度来看，我们可以从正当性和合法性及其关系入手来处理恶法问题，或言，恶法本身可以归结为其中的一个问题。具体地说，一部法律或一个法律条款的正当与否，在现代，主要依赖于人们的共识。但是，共识也分国际共识和国内共识。比如，联合国《公民权利和政治权利国际公约》是一个国际共识，世界上大多数国家都签署了这个公约。人权观念和原则对那些即便不签署这个公约和其他同类公约的国家及其人民也有一定程度的约束力。一般而言，违反这个公约的基本主张的法律就被归为恶法之属。不过，在国际公约和其他类型的法律越来越具有一般约束性的今天，法律的正当性根据在形式上最终依赖于一个国家的国内共识、正当的因而合法的程序，因此法律的正当性根据实质上是属于一国的主权范围内的事务，正是由于这一点，主权与人权的争论才会那么尖锐和突出。也正是出于这样的事实，关于一些法律是否为恶法，或者是否具有类似恶性的判断，在不同的国家则大相径庭。比如，在美国，拥有枪支是美国公民的宪法权利，而在其他多数国家拥有枪支是一种违法行为或受到严格限制的行为。在美国，民众关于枪支的意见也相当分歧，甚至针锋相对，拥枪支持者将这一法律条款视为人民反抗政府暴政和保护自己生命财产的金科玉律，因此，在拥枪支持者眼里，美国宪法第二修正案及相关法律就是良法；而在那些主张禁枪的人眼里，枪枝泛滥导致无数枪杀案，因此，拥枪的权利就成了罪恶的原因，第二修正案就相当于恶法，所以有人主张废除美国宪法第二修正案。

从哲学上或一般地从人们的日常知识出发，判定一部法律之为恶法，以及判定恶法之恶，首先需要一个判断的标准。没有标准，人们关于恶法的许多争论就会始终停留在口头的无谓纷争，而不可能切实地断定一部法律、一例法律条文的真实善恶。我们今天聚坐在这里讨论恶法，目的就是解决当下的问题，所以就需要我们找出解决问题的方法和途径。

富勒在他的《法律的道德性》一书中相当集中地讨论了法律与道德性之间的关系，而用我的话语来说，它所讨论的就是法律与正当性的关系。富勒指出，美国的《独立宣言》已经表达了如下的意思：强行订立恶法与不立正当的法律是同一回事。[②]他又说，“对我所列出的那些合法性原则的足够严重的偏离可能导致的不只是恶法，甚至根本称不上是法律。”[③]富勒这部著作的主旨是批评法律实证主义。这正处于第二次世界大战之后自然法复兴之时。在法律实证主义看来，实证法，就是存在的法律，它当然就是法律，因此不可能不具有法律的权威和强制性。

实证法（positive law）这个词语在汉语里有各种译法，常用的译法有“实在法”、“实定法”（源于日本）、“人定法”（台湾常用），乃至“由人制定的法”等等。positive一词在哲学中通常译为“实证的”，而positive law这个术语所包含的意义包括实在的、可靠的、有效的和人制定的等多项意思。汉语“实证的”一词恰好将这些意思都囊括在内，在其他学科领域里，positive这个词的习惯译法也是“实证的”。根据以上几个理由，我宁愿用“实证法”这个词语，无论从字面上看，还是从义理上说，它都要更中肯一些。

实证主义思潮的兴起是现代化进程中的必然一环，现代化的一个核心就在于：这个世界的规范来自于生活在这个世界中的人们的共识。这种共识必须通过经验的方式得到确认，记录下来，公开颁布，人们能够通过经验的方式查证这些共识。这样的规范就是法律，而违反规范或法律的——在现代的意义上，这也就是违反共识的——行为也必须通过经验的方式判定。实证主义法学强调，只有通过经验的方式制定出来的法律，并且可经验地应用的法律才具有权威性和可靠性。

为此，这个流派强调既已颁行和存在的法律相对于各种道德观念和评价的优先性。奥斯汀认为，“法的存在是一个问题，法的优劣是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题，法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法,只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。”[④]这段话所承载的隐含意义是：一部法律或一个法律条款既然是实际存在的，它就具有法律的权威性和强制性，人们就必须服从它。

（美国法学家富勒像）

就如实证主义者的通常做法一样，奥斯丁想要在实证法与非实证法之间划出清楚的界限，而这也就是要在法律规范与非法律规范之间划出清楚的界限。这种要求在十九世纪实证主义兴起的那个时代具有相当重要的现实意义。自启蒙运动到奥斯丁的年代，虽然已经过去了几十年，但是现代社会合理性规范的普遍权威并没有真正地建立起来，与之争锋的不仅有道德规范，还有各种宗教教条。作为这一现象的一个层面，法律与道德、实证知识与形而上学假定、现世法律与上帝之命之间缺乏清楚的界限。从今天的立场来看，实证主义的这种努力和分析无疑具有积极的意义，因为他们要重申、确立和巩固一种基本观念：这个现实世界是由人自己管理的，是人根据自己制定的法律进行管理，而不是根据上帝的或神的意志而被管理的。在他的著作中，奥斯丁用来与实证法对举的，就是上帝法。[⑤]但是，我们看到并且奥斯丁也提及，与实证法对举的不仅有上帝法，也有自然法，同时还有各种道德观念。奥斯丁之厘清实证法与其他非法律规范之间区别的举动，同时还在于强调实证法的普遍性和强制性，因为上帝法、道德戒条以及其他规范始终是有争议的，[⑥]同时也缺乏事实上的普遍强制性，即使它在一定范围内具有特殊的强制性，但这也不能使其具有与法律争夺权威的地位。

在奥斯丁此书出版若干年之后，针对纳粹罪犯的纽伦堡审判中，定罪所引证的根据——无论有什么样的争论——却向人们宣告：一部法律，甚至一个法律体系，如果违反现代人的普遍共识而旨在于反人类，即普遍地侵犯个人权利，那么它们即使是法律，也不应遵守，每个人有反抗的义务和权利——虽然这些义务和权利后来也被写入了一些重要的国际法和国内法。我们这里再回过头来看看奥斯丁的观点：“撇开法律去争论一个权利是否存在，是否可能，纯粹是荒谬的。因为，在任何一个时代，而且在几乎每一个国家，权利是由实际存在的、由人制定的法所授予的。尽管，自由阶层或奴隶主阶级，它们本身所拥有的实际存在的社会道德，支持了这样一个有害的并且是实际存在的由人确立的法律制度。”[⑦]按照他的这个观点，纽伦堡审判就是不可能的——确实在当时就有人认为，纽伦堡审判不具有合法性，这种质疑之声直至现在还不时冒出来。但是，问题的要害在于：纳粹行为如果因为具有合法的依据就不能受到法律的制裁，那么他们是否只能受到法律惩罚以外手段的惩罚和报复？因此，问题现在就会演变成：受害者的私人复仇或所谓的同态复仇与以新制定——包括临时制定——的正义原则及其指导下的新法律为根据的惩罚之间，何者更为可取？在法律实证主义者看来，这两种做法都不合法，即没有尊重既有法律的权威，而且追溯既往。那么，如何来处理纳粹这样的大规模的反人类暴行？实证主义法学家并不能提供有效、合理和内在一致的办法。

但是，实证主义法学比其他任何学派都更坚持和重视如下事实：法律是人制定的，那么新的法律也能够由人再次制定出来。因此，就我们这里的问题而言，分歧就不在于恶法能否修改——前提当然是人们就恶法取得了共识，而在于如何惩罚通过国家权力实施的大规模的罪行，以及其他没有得到相应法律禁止的罪行。这是二战后审判纳粹的要害，在今天，这也是裁判大规模的反人类罪和类似罪行的关键。

滚滚尘世无疑将会遇到这样的挑战：如果这些罪行既未受到遏制，而实际发生之后又无法受到制裁，那么在这个世界上法律究竟有什么意义？如果有人说它是一个特殊事件，那么我们可以追问，如果法律无法防范和应付这样的大规模的特殊事件，实证的法律又具有什么样的一般性意义？

于是，我们可见，上述三个不同的问题汇聚到一个焦点，即法律——无论何种法律——的根据和宗旨。概而言之，即为恶法的渊源与原有法律的依据，惩罚或制裁大规模反人类恶行或类似行为的理由和根据，以及修订法律或重新制定法律的根据究竟为何？只要追溯到这一关键之点，而且能够达成简单的共识，即一切现世的法律必定有其目的和根据，那么余下的问题就是技术性的，而现代自由民主的制度则为此提供了技术手段。

现代法治原则因此就有了双重意义：一方面，它强调政府权力的合法性；另一方面，它又为法律的正当性及其调整提供了合理的途径和手段。而后者意谓，在现代法治社会，达致正当性法律有其合法路径。因此，相应的推论就是：恶法也可能在法治国家出现，因此要有合法的程序和途径以判定和排除恶法。事实上，法治在意义和制度上的自我调节功能，到了二战之后才得以普遍化，尽管在自由且民主的制度之中，其基本原理就已经蕴涵了如此机制。自由与民主这两种基本原则的结合本身就包含了一种自我防护的机制，但是，这种机制只有通过自由与民主的充分发展才能有效展现它的作用。

一般而言，在现代社会中，自由民主国家的民众在判定某些领域的恶法时容易达成共识，而在另外一些领域则困难重重，甚至会形成尖锐的意见对立与社会分裂。易达成共识的主要是涉及人权的内容。

二战之后，联合国人权公约等国际人权文献体现了人权保护的国际共识。这些文献本身所具有的约束力，连同自由民主国家的舆论引导与国际性的努力，使得人权的观念大为普及。人权保护这一国际共识也在相当大的程度上通过国内法，落实在普通法律与人们的日常生活之中。因此，此领域中之恶法很容易被判定，有悖人权的法律即使存在，也容易被识别和修正。当然，人权观念及其原则在不同的国家依然存在差别，尤其在标准、要求和范围等方面差异颇大。比如，由于特殊的历史缘由，德国宪法中的人权条款不仅居于第一位，而且其要求很高，它的第一条第一款是“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”从字面看，这个条款相当简明。但是，实际上它所覆载的内容很多，领域相当宽广。

这样的宪法原则就是一种正义原则，就是判别、修正或排除恶法的根据。人权观念虽然成为了普遍追求，但是在每一个特定的国家，它依然需要通过正当的和合法的途径才能够成为具有约束力的宪法原则。这里所谓的正当的和合法的途径就包括各种形式的公共讨论和协商。在现代社会，宪法原则应当是正义原则，它以人们的共同观念为正当性的根据，而共同观念就是共识，这是需要经过全民协商和普遍同意的，而后者就意谓必要的程序。倘若缺乏必要的讨论，那么这些基本观念所可能蕴涵的宏富问题就难以完全发现。比如，各个不同的观念之间是否内在一致，是否隐含相互冲突和排斥的因素——而这种冲突通常是要落实在法律之中才会展现出来？既然是基本观念，那么它们之中是否包含重复的和多余的内容，也就是说，一些观念是否已经蕴涵在其他观念里面，而不必单独列出，并且一旦单独提出，是否反而会导致与其他观念的冲突？因为基本的和衍生的内容在重要性上原本有着不同的次序。其次，倘若没有经过充分和必要的程序，真正代表各个阶层以及各种政治力量的共同观念——不仅是共同的，而且也是平衡的——也就难以找到。一个社会之所以需要共同观念，就是因为在那里存在着不同的观念、不同的利益、不同的宗教、不同的道德和不同的习俗等。共同观念也好，核心精神也好，就是为凝聚共识。一个社会只有以通过共识而达成的正义原则为宪法原则，恶法才能减少到最低限度，并且即便出现恶法，判定和排除恶法的合法途径和手段才能有效地建立起来并发挥作用。此外，公民不服从也可以作为消除恶法的有效的正当性救济方式。即便民众对于某种法律的态度形成尖锐的对立，也有可能通过既有的程序得以纾解。

就那些涉及社会福利等公共政策的法律而言，后面这一点尤其重要。如前所述，涉及社会福利且技术性较强的法律，很容易引起人们的批评和反对，并有可能在此基础上形成大规模的民众意见对立。如此这般，共识自然难以形成。尽管相关的法律在某些情况下可以凭借政治力量的博弈和投票等技术手段获得通过。奥巴马的“平价医保法”就是典型的例子。“平价医保法”究竟是恶法还是良法，在今天看来，事实上还难以断定，但它引起了广泛的民众意见的对立，而在政治家和知识分子群体中，更是舆情汹汹,似乎不共戴天。特朗普竞选时的一个核心主张就是废除这个法律。他大位甫定之时，一些人就断言，“平价医保法”一定会被废除。然而，特朗普提出的替代方案并没有得到多数人的支持，因此他也无法获得国会的同意而废除奥巴马的法案。这表明，在良法和恶法之外，对法律的价值判断还牵涉其他的标准。

对今天的中国社会来说，共识尤其重要。中国社会仍然处于历史性的转型时期，以基本观念的形式建立若干最基本的共识，不仅是这个以改革开放为外在形式的转型得以顺利进行的根本条件，也是确保这种改革始终以进步为方向而不致蜕变为倒退和复辟的基本前提。其实，基本共识也将使得改革开放进行得更加有效和合理。

就我们今天的话题来说，基本共识的缺乏，使得一些法律在立法之初就可能是盲目的；或者仅仅出于行政方便的考量而草立之法，也可能是极富争议的。按照上面的思路，这里可以分两个方面来讨论。第一，在现代社会，缺乏共识也就意谓缺乏立法的根本原则。不同的法律可能出于某种行政的抑或权力的实际目的、某种势力集团的要求乃至某种应急的需要，因此它们之间的不一致乃至冲突就势不可免。在中国社会中，彼此矛盾和冲突的政治、经济、教育和文化等不同行为，各行其是，各依其准则而难以涵养共识。第二，事关人们收入、税负、福利和环保等切身利益的法律，直接关涉人们的日常生活而又技术性极强，且造成不同利益集团之间直接对抗。但是，他们同时又受到更强有力的甚至法外的力量的限制。比如，刚才有几位学者谈到了围绕劳动合同法展开的争论，从媒体以及朋友那里我也听到过许多不同的意见。如大家所谈的那样，私下的意见比媒体的意见要更为尖锐和直接。网上一篇文章就揭示出“劳动合同法”争论背后的社会环境的严峻性，并且在企业和工人之上有更加强大的法外力量存在：“一方面我国中小企业的税负过重，而且税收之外的各种乱收费、乱摊派、乱罚款在各地程度不同地存在；另一方面，近年来垄断行业通过控制能源、原材料、基础材料等价格，利润大幅度增加，侵蚀了其他行业企业的利润，使得大多数非垄断行业企业特别是劳动密集型企业和中小企业的经营处于困难境地。”[⑧]一方面，工人的权益没有得到有效、合理和一致的保护；另一方面，企业的税负反而更加沉重。因此，围绕劳动合同法的角逐不仅仅关涉劳资双方，还有更为有力的沉默者潜伏在台面之后。就新华网转载的这篇文章来看，共识并不存在。在这样一些根本的问题上，共识阙无是否意味着某种比恶法更严重的危险？

前面几位谈到恶法的层次，我以为，这是很有启发的思路和讨论方式。大家说到，有宪法之恶当然就会有法律（立法）之恶；但是，情况也可以是这样的，宪法包含正义原则，且其具有相对完美的良善性；而立法之恶产生出了恶法。因此，第一个层次的恶法是宪法之恶，即它的基本原则和目的是恶的或包含恶的内容；第二个层次的恶法就是除宪法之外的具体法律或所谓的部门法是恶的或包含恶的条款。这就是许章润老师所说的法律（立法）之恶。第三层次的恶法大概就是执法之恶。法律本身包含它的执行条款，行政机构和执法部门的权力本身也来自于法律并受到法律的约束，无论程序还是行为，都应当如此。就这些问题，法学家们可以给我们很好地上了一课。当行政和执法部门滥用权力过多或易于滥用权力时，其动因有可能不仅仅在于相应行动部门,也有可能在于法律的正当性。我想，这些需要法学家们具体的、实证的研究。

一般来说，现代世界多数国家的宪法以人权保护为其基本原则,因而其宪法宗旨的重要关怀就是惩恶扬善。但是,其中若干但书或其他条款则可能引致某种危害性的后果，在一定程度上起着抵消人权保护原则的作用。比如前面所提及的持枪的权利，在一些人看来就会产生这样的后果。实际上，人们最常罹受的恶法之恶主要来自第二、三层次的恶法，即立法之恶和执法之恶。情况如果是这样，那么，这里有可能出现的一个问题就是具体法律与宪法基本原则之间的分离、不一致乃至矛盾，即人们所说的违宪。这一现象仔细分析起来可以梳理出许多种不同的关系、不同的原因。这里有许多值得法学和相关学科研究和深入研究的题目。不过，现在我想说的是另一个问题。

导致恶法的各种原因中应有认识论的一席之地。在社会生活中，人们总是会遇到许多原因和关系不明的现象和事件，而当这些现象和事件扰乱了人们的正常生活和工作时，人们总是想发表议论并提出相应的解决办法。在此情形下，总有人会摆出一副全知的姿态，认为这种现象和事件的原因、来龙去脉是相当清楚的，因此他们可以独断地提出处理的方法，包括制定法律。倘若这个社会缺乏足够的公共空间，民众的舆论和意见没有自由发表的余地，甚至不同的利益团体不能够充分地表达他们自己的观点，那么各种事件和现象的原因和关系就是不清楚的，人们的态度也不是明朗的，所制定的法律和行政规定就必定是盲目的，这就会引起社会的冲突和纷扰。而当立法的或行政的权力没有受到民主的有效制衡时，这种情况就会更加严重。在现代社会生活关系和价值极其繁杂和多维的情形下，即便人工智能及大数据等手段能够提供很大的帮助，立法过程依然要听取法律网罗下的世间万民的意见与主张。

人类社会的行为太过复杂，经济学根据合理性的假定建立了许多经济原理和模型，但经济学基本上难以确定下一次危机在什么具体时间出现。这不仅因为社会网络和关系的多向性，而且还因为人之为情绪动物所进行恒常性判断的困难性。

面对这种情况，法律的关键在于如何规范人类行为最一般的关系，以及如何适时调整这种规范，以适应不断变迁的社会情况——社会生活条件和人们价值观念会分别发生变化并互相影响和促进。就此而论，有些法律之所以被视为恶法，就在于它们无法适应变化了的社会生活条件和人们的价值观念，从而不仅束缚了人们的行为，而且还会使多数人陷入不法的境地。