作者：
商事庭
2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《公司法》，已于2024年7月1日起施行。针对司法实践中集中反映出的问题和企业在日常经营中产生的困惑，结合新《公司法》修法内容，徐汇法院专门制作《新〈公司法〉背景下企业经营与治理的风险提示》，并于新闻发布会上正式对外发布。
《风险提示》系统梳理了企业在商业谈判、操作流程、交易规范、权责边界等四方面存在的潜在风险点，有的放矢地提出了八类共二十二条具体经营风险提示，供各类企业参考。
1.
国有独资公司董事、高管禁止在其他经济组织兼职
新《公司法》第175条规定，国有独资公司的董事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
提示：
本条规定了国有独资公司禁止兼职的规范范围，即限于国有独资公司的董事和高级管理人员。其中高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员。上述人员除经履行出资人职责的机构同意外，不得在其他经济组织兼职，但可以在非营利性的组织，如各种学会兼职。建议国有独资公司对公司高管是否在其他经济组织兼职做排查，并做好宣传教育，必须时可以请公司高管签署未在其他经济组织兼职的承诺书。
2. 国有独资公司可以设置审计委员会行使监事会职权
新《公司法》第176条规定，国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。
提示：
此次公司法修订的重要举措之一即引入以审计委员会为核心的单层治理架构，不再设立监事会或监事。对于国有独资公司而言，2017年公布的国务院办公厅《关于进一步完善国有企业法人治理机构的指导意见》指出，国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度，完成外派监事会改革。2018年中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》已明确指出，不再设立国有重点大型企业监事会。可见，本条系对国有企业改革实践的肯认，并在法律层面予以规范。审计委员会作为董事会内部组织机构，将代替监事会成为公司新的监督机构，行使监督职权，使公司仅具有单层治理机构。
新《公司法》第47条规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定”。
新《公司法》第266条规定，“本法自2024年7月1日起施行。本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定”。
提示：
《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定》明确，对《公司法》施行前设立的存量公司设置三年过渡期，过渡期自2024年7月1日起至2027年6月30日止。公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内并记载于公司章程，股东应当在调整后的认缴出资期限内足额缴纳认缴的出资额；股份有限公司的发起人应当在2027年6月30日前按照其认购的股份全额缴纳股款。
若存量公司股东无能力或意愿根据新《公司法》要求出资的，可以采取减资、缩短出资期限、转让股权、注销公司等措施。若通过减资措施，建议严格按照《公司法》规定操作；公司若通过缩短出资期限应对上述规定，建议由全体股东一致同意形成股东会决议。此外，提示公司有违法减资的风险，主要表现为未履行法律规定的减资程序。其中最突出的问题即公司仅在报纸上公告减资事宜，未单独通知公司已知债权人。该行为影响了债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保来保障自身债权实现的权利。
4. 股权受让人应对转让人出资情况及标的公司债务做好尽调
认缴制下的出让股东享有期限利益，其在出资期限届满前可以转让股权。
新《公司法》第88条第1款规定，有限公司股东转让未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。该条第2款又对股东转让已届期未出资股权或者出资瑕疵股权的出资义务作出规定：转让人和受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人系善意的，可以豁免出资责任。新《公司法》第54条规定，“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资”。
提示：
有限责任公司股权受让人在签署股权转让协议前，对转让股东的出资期限、出资实缴情况、资信能力以及公司债务等进行必要调查，并留存相应调查材料。受让人经调查发现受让股权后确实存在承担出资义务风险的，可以在转让协议中增加转让人及标的公司保证陈述及赔偿条款。当然，转让尚未届出资期限股权的，转让人也可以在转让协议中增加受让人的承诺事项及赔偿条款。
5. 有限责任公司董事会应履行催缴出资义务并形成有效决议
新《公司法》第51条规定，有限责任公司董事会负有书面催缴股东缴纳出资的义务，违反该义务，相关董事应当承担赔偿责任。新《公司法》第52条规定，经公司限期催缴后股东仍不缴纳出资的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知。
提示：
公司催缴股东缴纳出资的，应召开公司董事会并形成决议文件。董事会的召集程序、表决方式等应符合新《公司法》规定，担任董事的股东不参与上述催缴出资、失权两项事宜的董事会表决。失权日是发出通知之日，而非达到之日，公司对不履行义务股东发出失权通知不需要征得该股东的意见，但公司应对失权股东有效送达失权通知并留存相关送达凭证。
新《公司法》第52条第1款规定，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
提示：
本条是关于股东失权制度的规定，是新增的重要规则。股东失权决议有效应当满足的条件是：股东未按照章程规定的出资日期缴纳出资，经公司在合理期限内催告仍未缴纳，通过召开董事会会议，由除担任董事职务的未出资股东以外，经全体董事过半数表决通过，形成董事会决议。
新《公司法》第54条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。
提示：
本条是关于有限责任公司股东出资义务加速到期制度的规定。《企业破产法司法解释(一)》第2条规定，“不能清偿到期债务”是指债权债务关系依法成立且债务履行期限已经届满的情况下，债务人未完全清偿债务。企业破产法上的“不能清偿到期债务”实则已经从“支付不能”被变通为“停止支付”概念。故非破产情形下股东出资义务加速到期制度的适用条件既包括公司主观上不愿意清偿到期债务，也包括公司客观上无法清偿到期债务。依照本条规定，在公司不能清偿到期债务的情况下，可要求股东提前缴纳出资的主体包括公司和已到期债权的债权人。
新《公司法》第56条规定有限责任公司应当置备股东名册及法定记载事项。新《公司法》第57条规定股东可以查阅、复制股东名册。新《公司法》第86条第1款规定股权转让的，应当书面通知公司变更股东名册。该条第2款规定，“股权转让的，受让人自记载于股东名册时可以向公司主张行使股东权利”。
提示：
置备股东名册是公司的法定义务。股东资格的认定，应当以公司置备的股东名册为准。但司法实践中，仍发现不少有限责任公司根本没有股东名册。建议及时置备并妥善保管股东名册。新《公司法》实施后，股权转让人、受让人可以起诉要求公司变更股东名册，股东名册的变更是股权移转的标志。
新《公司法》第24条规定，“公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外”。
提示：
公司可以通过章程对以电子通信方式召开股东会、董事会作出具体约定，并在章程中明确股东的电子送达地址、法律后果等，以确保公司股东会、董事会、监事会的召集程序、表决方式符合新《公司法》规定。采用电子通信方式召开股东会、董事会、监事会的，仍应做到全程留痕，签到、议案内容、表决、决议送达等环节需规范可查。当然公司章程可以约定定期会议现场召开，临时会议可以采用非现场方式召开。
新《公司法》第26条规定，因公司股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销，但自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
提示：
根据新《公司法》的规定，在未被通知参加股东会会议的情况下，股东可以请求人民法院撤销股东会决议的期限更长，即从知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，最长不超过决议作出之日起一年。而在已被通知参加股东会的情况下，股东可以请求人民法院撤销决议的期限为自决议作出之日起六十日内。股东会会议召集程序中会议通知的重要性可见一斑。
11. 法定代表人辞任的公司应当在法定期间内确定新的法定代表人
新《公司法》第10条规定，“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”
提示：
公司法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任，这为出任公司法定代表人的人设定了两个条件：第一个条件是“在职”,第二个条件是能够实际“代表公司执行事务”。这两个条件把原来“给普通员工一个经理职务，让他担任法定代表人”、“让一个根本不参与公司决策和经营的外人担任法定代表人”排除了。同时，法定代表人由公司董事或者经理担任，这表明出任董事或者经理是担任法定代表人的基础。“皮之不存，毛将焉附”,基础不存在，结果也就不存在了。如果担任法定代表人的董事或者经理辞任的，则视为同时辞去法定代表人。公司还应当注意的是，法定代表人辞任的，公司必须更换法定代表人，而且公司更换法定代表人内部决议的时间应遵循法律的具体要求；如果负有组织召开内部会议或作出更换法定代表人决策义务的相关主体未在法定期间内履行该项义务，则其负责人或经办人可能因其怠于履行职责一事将承担接任公司法定代表人的法律后果。
新《公司法》第57条第2款规定，股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。此外，新《公司法》规定，股东可以查阅、复制全资子公司相关材料。
提示：
新《公司法》明确规定股东有权查阅公司会计账簿、会计凭证，但有一定程序限制。首先，股东仅有权查阅，而无权复制。其次，股东应当向公司提出书面查阅申请，说明目的。公司可对股东的查阅目的进行正当性审查，有合理根据认为股东有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。最后，公司不同意查阅的，应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由，股东可据此向人民法院提起诉讼。此外，股东可以要求查阅公司全资子公司会计凭证。鉴于新《公司法》规定有限责任公司股东可以自行及委托专业机构查阅公司会计凭证，并可以查阅、复制全资子公司相关材料。建议：科创类初创企业可以选择让部分投资人搭建持股平台(如有限合伙企业)的方式投资入股公司，以避免因部分股东不当查阅会计凭证产生纠纷。
新《公司法》第89条第3款规定，公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。该条第4款规定，公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。
提示：
为贯彻产权平等的政策要求，加强对于中小股东的保护，2023年新《公司法》借鉴国外股东压制的相关规则，明确规定了在大股东滥权的情形下中小股东的回购请求权，为中小股东提供了有效的救济渠道。
14. 公司董事、监事、高管不得谋取属于公司的商业机会
新《公司
法》第183条规定，董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：(一)向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；(二)根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。该法第184条规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
提示：
公司董事、监事、高管利用职务便利谋取属于公司的商业机会，或者自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务(注：竞业禁止业务)应当主动向公司董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。否则，公司有权行使归入权，也就是董事、监事、高管违反上述规定取得的收入归公司所有。
新《公司法》第191条规定，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
提示：
新《公司法》在本条规定了董事对第三人的责任，改变原《公司
法》第61条和《民法典》第1191条对于公司法定代表人、工作人员因执行职务造成他人损害时，对第三人责任承担内外区分的立场，突破性地规定了董事存在故意或重大过失时对第三人的直接责任。其构成要件：一是董事对第三人责任系董事在执行职务时产生；二是董事行为造成公司的外部人损害，董事的职务行为与第三人的损害应具有因果关系；三是董事对第三人承担责任的主观要件，仅限于故意或重大过失，即董事违反了对公司的信义义务。通常认为，董事基于故意或重大过失对第三人承担的赔偿责任应为连带责任。故此，建议董事严格恪守对公司的信义义务，董事也可以要求公司在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。
16. 影子董事对其从事损害公司或股东利益的行为承担连带责任
新《公司法》第192条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
提示：
本条是关于控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司、股东利益行为承担连带责任的规定，也称为“影子董事”规则。本条文所规制的主体是公司的控股股东和实际控制人，二者分别是通过股权以及其他权利媒介对公司享有实际控制权的主体。这一规定事实上打破了公司控股股东和实际控制人长期以来存在的规范壁垒，即公司法通常只能追究公司董事或高级管理人员的责任，而无法直接向实际作出决策的控股股东或实际控制人进行追责。故建议集团公司或母公司不要直接或者间接替代子公司作出损害公司或股东利益的决策，否则可能承担相应赔偿责任。母公司指示子公司董事、高级管理人员从事与子公司相竞争的业务、进行不公允的自我交易等，自然应当纳入本条规定的范畴。同时，公司可以建立更为严格的意见台账制度，以更好地规制不易举证的指示行为。
新《公司法》第232条第1款规定，董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。该条第3款规定了清算义务人未及时履行清算义务的损害赔偿责任。新《公司法》第233条第1款规定，公司逾期不成立清算组，利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
提示：
清算是终结已解散公司的一切法律关系，处理公司剩余财产的程序。公司清算的目的是保护股东和债权人的利益，除公司合并或分立外，公司解散必须依法清算。公司董事会应在法定期限内成立清算组，或及时召开股东会成立清算组。需要注意的是，新《公司法》规定，董事为公司清算义务人，清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外，清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应承担赔偿责任。
18. 公司简易注销股东仍可能对公司债务承担连带责任
新《公司法》第240条第1款规定，公司经全体股东承诺未产生债务，或者已清偿全部债务，可以通过简易程序注销公司登记。该条第3款规定，公司通过简易程序注销公司登记，股东承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。
提示：
司法实践中，公司通过注销登记逃避债务情形较为普遍。公司通过简易程序注销公司登记前，全体股东应向公司登记机关作出具结承诺，该承诺对公司债权人具有法律效力。即使公司办理注销登记时，债权人的债权金额尚无法明确，该债权人通常仍有权要求承诺股东承担连带责任。
新《公司法》第140条规定，上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。
提示：
本条为新《公司法》的新增条款。这一条文要求上市公司依法披露股东和实际控制人的信息，并明文禁止违法代持上市公司的股票。这一规定的核心目的是确保市场的透明度、保护投资者的权益、维护市场的公平性和稳定性以及提供公司治理的质量。在法律上，股权代持关系实际包括对内和对外两方面的法律关系。代持人与被代持人之间的内部关系应当是委托合同关系，而代持人与公司之间的外部关系是纯粹的股权关系。代持上市公司股票的行为是否无效，核心的判断标准就是看代持行为是否会严重损害国家的金融安全或特定领域的管理秩序，不能—概而论。比如，代持证券公司、保险公司、商业银行等上市公司的股票，则可能会影响国家正常的金融管理秩序和金融安全。此时，不仅代持合同可能会被认定无效，名义股东持有股份的法律状态很可能也被认定为无效。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，法院原则上认可投资人与标的公司对赌的效力，但是标的公司回购股权的约定有效不代表法院会支持投资人的回购请求。只有在约定有效，并且标的公司履行了减资程序使得公司回购股权具有可执行性的情况下，法院才会支持投资人的回购请求，而标的公司对投资人股权的回购就是对投资人的定向减资。新《公司法》第224条第3款规定，“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。”
提示：
新《公司法》第224条第3款除外规定实际上为公司定向减资开了口子。投资人约定标的公司(注：有限责任公司)履行回购义务最好取得全体股东的同意，或者股份有限公司章程对定向减资有相应约定，以确保回购条款的可履行性。
新《公司法》第15条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，属于公司股东会或董事会决议事项，法定代表人未经公司决议机关授权即代表公司签署担保合同，构成越权代表。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第7条规定，债权人应当对担保公司的授权决议文件进行合理审查，以排除越权代表情形下，担保合同对提供担保的公司不发生法律效力的风险。
提示：
债权人须对公司担保决议文件进行合理审查。若公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，债权人应当审查公司股东会决议文件，即公司股东会是否就该公司法定代表人签署担保形成相关决议。若公司向其他企业投资或者为他人提供担保，债权人须审查公司章程的规定，并结合公司章程规定，审查公司股东会决议或董事会决议文件。若提供担保的公司系上市公司，在相对人与上市公司订立担保合同，相对人的善意标准上，应当贯彻保护广大中小投资者合法权益和促进证券市场健康发展的理念。债权人即相对人要根据上市公司公开披露的担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订担保合同。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第22条第1款规定，“法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。”
提示：
公司法定代表人或负责人主张自己在合同加盖的是假印章，即非备案印章或者系伪造的印章，或者公司法定代表人或负责人在合同加盖假印章的同时又签名，人民法院当然认为该合同系公司的真实意思表示。若公司工作人员在合同加盖的是假印章，或者在合同加盖假印章的同时又签名，人民法院须审核该工作人员是否取得公司的授权，若构成有权代理人的，则该合同对公司也有约束力。公司仅以合同中加盖的系假印章，主张合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。公司应当加强对印章的使用管理，发现工作人员私刻印章的，应当及时发布公告并报案。
