网络版权治理应以降低交易成本为出发点 ——从欧美音乐版权的授权实践谈起

版权治理的目的是什么？

这个问题需要在《著作权法》中寻找答案。我国《著作权法》在第一条便开宗明义地列举了“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”、“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”、“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”三项核心内容。依笔者之见，三者之间可以看做是手段、直接目的与根本目的之间的关系，简言之，以赋予著作权利为手段，通过著作权保护激励优质作品的创作，并通过优质作品的传播最终实现促进社会文化、科学事业繁荣的目的。

其中，“传播”无疑是上述链条中至关重要的一环。互联网天然享有的传播属性，本应为著作权法目的的实现保驾护航，奈何在版权法律及执法机制尚不完善的网络发展初期，沦为盗版者的工具；又奈何在矫枉过正、IP独占日益盛行的今天，被变相压制。“正版”与“传播”的结合，或许对版权产业链某些中间环节主体并非最有利的选择，但对创作者和整个社会文化繁荣的实现而言，却是不二之选。如欲实现两者的结合，就不得不考虑交易成本的问题。

降低交易成本对于促进传播的重要性，自不待言。但交易成本的降低与促进正版化之间的关系，似乎令人费解。其实，细细想来，道理也很简单：盗版猖獗的原因并不在于公众的版权意识有多低，而在于没有价格合理且容易获取的正版资源提供。早在2004年，市场调查公司IDC就在一项关于中国软件盗版情况的调查中，得出了上述结论。在这项调查中，高达90.73%的网民认为经济原因是造成盗版的主要原因，只有5.14%和4.13的网民认为是喜欢使用盗版，或并不清楚原因。近年来，网络付费内容产业的蓬勃发展，也证实了这一结论。推动网络版权治理的深入，理应以降低交易成本作为出发点。

本文中，笔者拟以欧美音乐版权的授权实践作为切入点，看看其近年来是如何通过交易成本的降低促进网络音乐传播市场的繁荣的。之所以选择音乐作为切入点，主要是出于个人平时关注的研究方向。为简化讨论，本文中的“音乐版权”授权实践专门着眼于与集体管理相关的部分。集体管理组织（英文名为collective management organization，以下简称“CMO”）从诞生之初，就致力于通过降低交易成本促进作品的传播，并通过将传播收益回馈给作者，促进文创领域的可持续发展。这恰恰与本文想要表达的理念不谋而合。

对集体管理组织作用机制有所了解的朋友们应该知道，处于一国境内的CMO对外国CMO管理的作品进行授权，往往通过签订相互代表协议来实现。通过相互代表协议，双方对版税分配及留存、代理曲库、维权权益等重要事项作出约定，双方在各自所属地域的优势地位也得以维护。根据中国音乐著作权协会官网公布的情况，音著协就与70个类似协会签订了相互代表协议。在欧盟地区，“圣地亚哥协议”(Santiago Agreement)规定了以音乐使用者所在国作为确定需获取授权的CMO的标准，也间接推动了相互代表协议的适用。

相互代表协议虽然为授权提供了便利，但也由于扩张了CMO在各国的垄断优势，而受到诟病。欧盟委员会在2005年的一项建议中便指出，“圣地亚哥协议”的地域封锁条款存在垄断之嫌，应当允许版权人在欧盟成员国范围内自由选择CMO，该协议随后失效。相应地，欧盟委员会于2008年做出了认定CMO之间的地域划分协议构成的裁决。虽然由于证据欠缺的原因，该裁决被欧盟法院所推翻，但欧盟委员会的调查促使CMO在欧盟的运作方式产生了一系列变化，其中不得不提的就是“跨地域授权”。

跨地域授权的重要性，随着网络音乐服务运营范围的国际化而凸显。为了削弱CMO在各国的垄断地位，并促使网络平台能够通过一次授权获得想要的全部许可，降低交易成本，欧盟近年通过了一项关于CMO的指令，目前已生效。指令全称为“Directive on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online use in the internal market”（2014/26/EU）。顾名思义，网络音乐使用的跨地域许可行为是该指令的重要组成部分。根据指令，权利人可以在整个欧盟范围内自由选择CMO管理自己的权利，除非被选定的CMO有客观合理的理由，否则不得拒绝。为了方便跨地域授权的实现，指令还明确规定当权利人选择的CMO不打算开展跨地区授权服务时，权利人有权将跨地区授权的权利委托其他集体管理组织行使，而该CMO仍旧保留对本国内音乐作品的使用进行授权的权利。从而在维持既有集体管理机制的基础上，为平台提供多一种选择。

事实上，早在该指令出台之前，欧盟范围内的一些CMO就相应组建了跨地域授权机制，主要以两种形式存在：一是曲库独立，一是曲库合并。

相对于曲库独立而言，曲库合并无疑对降低许可成本、提升许可效率更为有利，不过这并不意味着曲库独立完全没有值得借鉴之处。从竞争角度来看，曲库独立之后，平台既可选择使用跨地域授权机制，亦可通过与各国的CMO直接联系获得授权，选择权的赋予促进了CMO之间的自由竞争，而竞争无疑是最有助于提升效率的。

无独有偶，美国的一些CMO也在尝试进行跨地域许可，如AMRA（American Music Rights Association Inc.）就与管理欧美曲库的主要CMO签订了分许可协议，从而开展跨国许可业务，便捷的许可机制也吸引了一些词曲版权代理机构放弃原来选择的CMO，而直接与AMRA进行签约。总体而言，从国际层面的多元化授权机制通过赋予权利人和使用者以选择权，使市场的优胜劣汰机制得以发挥作用，促使CMO提供更完善的授权交易机制，这无疑是历史的进步。

从集体管理组织的起源来看，其主要作用在于：一方面，解决权利人自身授权、维权难的现状，保证权利人能够从作品的使用中获取收益；另一方面，满足作品海量使用需求，降低使用方获取授权的成本。可见，在其他条件相同的情况下，集体管理组织代表的权利人范围越广、授权使用的作品数量越多，其作用就发挥的越为充分。因此，当权利人选择退出集体管理组织而自行授权时，其对效率、公益产生的负面影响就颇为值得反思。

事实上，类似的情况在美国已经发生了。2012年，为了在与网络音乐平台商定许可费率时获得更优地位，以sony/ATV为代表的词曲版权代理公司选择将对网络音乐平台授权的权利从CMO处撤回，这就意味着这些平台如欲使用被撤回的曲库，必须直接与词曲版权代理公司协商获得授权。由于针对传统音乐使用方式（如地面广播、实体唱片发行）的授权权利仍由CMO管理，因此此种授权撤回方式也被称为“部分撤回”。以网络音乐广播服务商Pandora为例，其与表演权集体管理组织ASCAP商定的许可使用费率为平台收入的1.85%。在ASCAP允许其会员部分撤回后，sony/ATV和环球音乐分别与Pandora达成了基于平台收入2.28%和3.42%的费率。与此同时，Pandora当然也不甘心支付更高的使用费，遂也向法院提起诉讼，请求法院认定“部分撤回”的做法无效。法院最终基于ASCAP与美国司法部签订的和解协议（Consent Decree）中的约定，支持了Pandora的主张。

由于在诉讼中落败的根源在于和解协议，ASCAP遂向司法部提出修改和解协议的请求，希望能够使“部分撤回”仍有生存的余地。这项请求最终并未通过。司法部指出，在做出是否允许“部分撤回”的决定时，需要衡量部分撤回是否符合公共利益的需求，这又与一个尚未在业界达成一致的问题紧密关联：“CMO是否需要就整部作品进行许可，还是可以仅针对其管理的作品部分进行许可”。这个问题之所以会引发争议，主要是由于音乐创作是一个体现共同智慧的领域——一首歌有多个合作词曲作者的情况屡见不鲜。

我们假设一部作品一共有5位词曲作者:甲、乙、丙、丁、戊，他们分别享有20%的版权，且均加入了ASCAP，其中甲、乙要求部分撤回对网络平台的授权，而丙、丁、戊未要求此类撤回，那么对上述问题的不同答案将引发两种完全不同的结果：如果仅能就整部作品进行许可，则ASCAP可以基于丙、丁、戊中任一人授予的管理权利，就整部作品的使用权利向网络平台进行许可，网络平台受“部分撤回”的影响微乎其微；如果只能对管理的部分进行许可，由于甲、乙部分撤回了网络许可权利，网络平台如需获得使用该歌曲的完整权利，还需要单独寻求甲、乙的许可。

显然，相比于前一种情况而言，后一种情况为平台使用施加了过多的负担，不利于公共利益的增进。从上面的分析来看，司法部倾向性的意见是对部分撤回持相对审慎的态度。毕竟，使网络平台一次性获得所需所有权利，是最有利于降低交易成本的方式，也最能提供稳定的行为预期。

即便是更为偏向权利人的美国版权局，也并非无条件地支持部分撤回。在题为“Copyright and the Music Marketplace”的报告中，美国版权局就明确指出，当权利人选择部分撤回时，退出机制的设立必须慎之又慎，以确保使用者不会承受过多地负担。这体现在一系列尚未执行的建议之中：在版权局之下设立一般性的非盈利音乐权利管理组织（general music rights organization，简称“GMRO”），由该组织向公众公开被撤回的权利及使用方式、所涉作品、所涉集体管理组织、授权渠道及其他相关信息。未加入CMO的词曲版权代理方，将被推定将其词曲的授权权利赋予了GMRO，从而保障音乐使用平台针对所有歌曲，都能获得词曲版权授权。

在考量CMO的作用机制时，以使用者获取授权的范围及难易程度作为思考的出发点，是我们从美国执法实践中所能吸取的经验。

关于集体管理制度，一个经常被人诟病的问题就是许可费率的制定程序及收取标准。严格来说，集体管理组织在与网络平台进行授权谈判时，大部分交易成本都耗费在了许可费率的协商中。而制定公平费率本身也是促进作品传播的必然要求，过高的费率无疑会严重损害平台的盈利能力，从而降低在网络音乐领域的投资热情，而网络平台提供服务如果不能满足用户的使用需求，集体管理机制的作用就未得到充分发挥，对于作者而言，也就损失了应得的利益。

关于费率制定的问题，还是需要再次提到上文中出现的ASCAP与司法部之间签订的和解协议。和解协议的主要目的在于解决集体管理可能存在的垄断问题，确保音乐使用者能够获得公平费率，既能方便地获得授权，又不被CMO的强势地位所压迫。为此，和解协议中明确规定了如下条款：当CMO与使用方无法就音乐作品的使用费率达成一致时，任何一方均可以将费率问题提交适格的法院解决，这个法院即纽约南区法院。由于解决费率问题，因此该法院也被形象地称为“rate court”。Rate court所要做的，就是在考虑CMO的垄断地位及在谈判中的相对优势地位的前提下，考虑许可的公平市场价值，在此基础上确定费率。

Rate court的存在，在很大程度上解决了音乐使用平台被CMO所“劫持”的问题。由于平台使用音乐的需求往往刻不容缓，如不能尽快与CMO达成协议，就将陷入侵权使用的被动局面，而侵权赔偿的费用往往远远高于事先协商的许可费用，因此，音乐平台可能出于对被追究侵权责任可能性的考虑而被迫选择接受更高的费率，呈现出“劫持效应”。Rate court则可以有效解决这一问题。通过将费率问题交给法院事后解决，使用方可以尽早获得授权，从而免受侵权困扰。Pandora与ASCAP之间关于许可费率的纠纷就是通过rate court来解决的。

值得一提的是，ASCAP建议按照Pandora的营收的一定比例来征收版税，这个比例在2011、2012年为1.85%，2013年为2.5%，2014、2015年为3%，之所以提出上述建议，主要是由于在ASCAP允许词曲版权方“部分撤回”期间，sony/ATV和环球音乐都分别与Pandora协商达成了基于更高许可费率（2.28%、3.42%）的许可协议，ASCAP认为这恰恰是公平市场价值的体现。不过，rate court显然不认同这样的观点，因sony/ATV和环球音乐在上述协议的谈判中使用了不合适的谈判手段——以要求下架为威胁。由于双方本质上不处于平等地位，rate court无法认定上述费率能够体现许可市场的公平价值，因此并未支持ASCAP的主张。Rate court最终裁决认定1.85%的费率应当适用于2011-2015年整个许可期间。

在评判CMO的实施规则时，将使用者是否能够及时按照公平费率获得授权作为重要评判标准，同样也应成为我们思考网络版权治理问题的出发点。

通过上述对欧美集体管理组织相关实践的介绍，笔者想要传达的观点已经十分清晰了：

反观我国版权交易市场的现状，虽然名义上注重版权保护，却并不十分关注通过权利人与使用者之间便利化授权机制的打通来促进传播收益的实现，这样的做法是否有些狭隘了呢？

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