我再给大家举一个例子。我因为没有在中国法制史方面下过专门工夫,所以无法举中国法制史的著作为例,只能举一些外国人的著作,不知道算不算有点儿崇洋媚外,抱歉。比方说,我们举卡多佐的例子。卡多佐不是一个学院里的法学家,他是一个法官,一个每天都得打理冗繁案子的法律实践者。据说,此翁性格比较内向,近于阴郁,具有诗人气质,同时悲天悯人。读他的书,可知此言不虚。他就是这样一个法官。其为“法律实践工作者”,对于人类之恶和超越理性具有深刻的洞察,对于命运的悲剧性具有相当了解和同情,因此我们可以说他是一个批判的现实主义者,现实的理想主义者,一个将法律理想和法律现实融合在一起,呈现出独特的判决风格的了不起的司法者。
大家知道卡多佐有一本小书《司法过程的性质》,原是他在耶鲁大学讲座的稿子。如果将此书与德沃金的那本书相比,很有意思。德沃金不是法官但是佯为法官,为立法者代作传声筒,“发惶心曲”;卡多佐就是法官,所以他将内在视角和外在视角全然打破,夫子自道而已。在“意义阐释”的意义上,我们讲一个问题,即“司法过程”究竟是什么?他通篇讲司法过程的性质,可是我们读完了以后倘若不经“意义阐释”,则依然不甚了了。反复阅读以后,综予归纳和钩索,发现他所讲的“司法过程”原来是下述这样一个命意。
首先,一言以蔽之,“司法过程”是一个将规则适用于事实,从而对事实作出规则判定的过程,从而可以说是一个适用法律进而创造法律的过程。第二,在卡翁看来,规则本身存在着隐含之意 / 义,因而需要去发现;规范之网中存在着空白或者脱节的地方,因而需要衔接或者填补;规则本身出现逻辑上的不连贯,出现断裂或者扭曲,表现为疑问或者含混,因而需要进行圆融或者淡化处理。职是之故,司法过程是一个发现错误并慎予纠错的过程。第三,他认为上述过程是一个经由阐释判决理据,而宣示什么是真正的法律的过程,因此是发现和宣告规则背后的原则及其关系的过程,是一个对于立法的本来旨意的宣谕的过程。第四,我们为什么说何者得为法律,何者不是法律,如何说这个地方有漏洞或者这个地方出现脱节等等,其解释需要引入“社会利益”这一指标,法官经由考量社会利益才能解决上述问题。也就因此,司法过程遂成为掂量社会利益的过程。从反面来说,也是各种社会利益的较量博弈过程。为此,第四点,也是最后一点,司法过程是一个综合运用社会、历史、哲学和传统等四种方法来掂量社会利益,通过掂量社会利益来阐释判决理由,解释规则的三种情况,最后对于事实作出规则的回应的过程。——这便是“我”经由“意义阐释”对于“司法过程”所索解的结论。
如果上说不谬,那么,在卡翁的胸中,在卡多佐的语境里,一个总的意象便是,司法过程就是法律的成长过程,法律的成长过程可谓无味杂陈,意味着法律从何而来?为何而来?往哪里去?应该往哪里去?可能往哪里而去?法官“我”在此能做或者应当做什么?等等。如果我们所获得的意义仅仅到此为止的话,同学们,已经不错了,做一篇博士论文的主干也够了。但是,诸位,前几天我和同学们阅读,不期然发现又有两个引申命题可以“添加”进去,也是我们对此一文本意义阐释的进一步丰富。大家知道历史是一个层累的过程,对于经典的解读同样是一个意义的层累的过程。
第一个引申命题:司法过程是对于法律的有限理性的展示过程。对于司法过程上述意义的如此归纳,使我们可以发现卡多佐所讲述的司法过程,同时必然是对于法律及其运动形态(司法程序本身)的有限理性的一个赤裸裸展示过程。法律及其生命形态的程序,以及裹胁进入程序的法官和律师,以致于立法者和法律的研究者,凡此芸芸众生,也正因为属于芸芸众生,均为有限的理性存在者。因为卡多佐不止一次说过,有时候啊,讲不清楚为什么要这样判,此时此刻只能诉诸我的良心和直觉啊!这是什么?在信誓旦旦的法律理性背后,老法官,老司法工作者,如卡多佐者,他深切地告诉我们法律本身的理性的有限性。启蒙时代以还,理性一度被建构得神乎其神。可理性是什么,我们并没有“见”过它。理性是一个预设,一种关于人性的拟制,非科学所能插手竞功。你可以举一千个例子证明它的存在,说这就是理性,我可以举一千零一个例子说这是不理性的,它是不存在的。所谓的后现代,我想,如果是作为一种对于现代的反动而更加准确地对于我们自身进行定位所获得的有限的思想成果之一,那么,就是对于理性的有限性的重新肯认。大家知道,其实在启蒙时代一部分思想家依然肯认理性的有限性,如前所述,像费希特就说了,人是有限理性的存在;上帝!不可知的上帝,才是无限理性的存在。人在那时似乎没有那么狂妄,只是到了后来才开始狂妄起来。狂妄到什么程度?狂妄到比方说“人有多大胆,地有多大产”,比方说“用十年时间建成世界一流大学”啦,还比方气急败坏地划分“阶级阵线”,嚷嚷“要么是敌人,要么是朋友”等等,与“今夜我是美国人”有一拚。这是题外话。
第二个引申命题:俗世的真实与绝对的本体之间的紧张。经由解读文本,分析其语境与命意,我们还可以说,卡多佐经由司法所追求的人世间凡人俗务的真实,与他同样也是通过活在司法程序中而体悟到的超越的、绝对的本体之间,存在着永恒的差距。这一差距贯穿整个司法过程。世俗的真实性是我们能够认识的,能够探知到的,而对于永恒的本体,我们只能去体认它、膜拜它、崇仰它、爱戴它,甚至欢喜它,但却永远无法把握它,更不可能利用它。超越的本体具有不死性,同时具有无用性。此时此刻,超越的本体和俗世的真实之间必然出现紧张,而这样的紧张贯穿了卡翁个人的整个思考过程,使得他居然论证起判决的确当性的不确定性之合理性,最后无以为继,只能诉诸直觉和良知这一本根,颇似陆王心学的理路,同样用得着古人的一句“经典”:知止而后有定,定而后能静,静而后能安,安而后能虑。
诸位,这一个案,或许算得上经由阅读文本,发挥“意义阐释”功夫而追索出“意义”的例证。当然,这是“我”个人的运思结果。正像你“个人”、他“个人”的独特运思,可能会产生相同甚至不同的结果。如果你能对我的看法加以反驳并且反驳有道理的话,这就是你在这个文本的意义上又叠加了一层意义。——意义本身就是层累地形成的。当然,你不要用那些个名头,诸如什么你唯心主义、你形而上学、你自由化,或者你破坏改革开放、保守迂腐等等来反驳我,用北京“侃爷”们的话来说,“这哪儿归哪儿呀?”,对不对?!