数字时代权力技术化是指这样的社会现象:数字技术嵌入权力的运行机制后,实现技术逻辑与权力逻辑的深度耦合,从而推动权力分配和运行更为全面地技术化转向,使得权力进入“幕后”且其规训能力空前增强。数字时代权力技术化的外在特征表现为高度技术性、极强隐蔽性、深度侵入性。权力技术化的内在逻辑展现为人的数字化生存的社会逻辑、弥散性分布的权力逻辑、黑箱运行的技术逻辑以及代码控制的规训逻辑。数字控制对公民基本权利的消解以及技术理性掩盖权力主体的非理性、数字技术对自由裁量的异化、监管不能与责任排斥风险,彰显了对权力技术化进行规范的必要性。为此,需要通过明确公私并重的数字权利体系,构建以数字技术的可控性以及公众参与程度为核心的权力技术化运行的正当性检验机制,对权力技术化的合理运行做出法律应对。
关键词：数字技术;数字化生存;权力技术化;权力逻辑;技术规训
权力技术化是通过权力与技术工具融合互动来实现权力目的的治理技术。数字时代的权力技术化是权力系统在数字社会中高度技术化的一种现象,也是数字技术进步和社会发展的必然逻辑。对此,现有研究多侧重于数字技术塑造新的权力,形成了诸如算法权力、数字权力以及平台权力等概念,却较少关注权力体系对新技术的适应与吸收。权力主动“拥抱”数字技术既能实现积极高效的社会治理效能,也会产生相应的负面效应,如现有的权力秩序被技术权力这种颠覆性力量破坏。数字时代的权力技术化,通过数字技术嵌入权力的运行机制,实现技术逻辑与权力逻辑的深度耦合,从而推动权力运行和分配更为全面地技术化转向,这使权力得以进入“幕后”且其规训能力空前增强,从而引发了一些诸如“权力的快速扩张”“权力隐身”等问题。故而需要构建良性的权力与技术互动法律机制,来防止“技术统治”“权力恣意”的发生,以实现技术的正当发展和权力的规范运行。为此,我们需要对权力技术化进行理论明晰,并在此基础上提出规范权力技术化运行的法律应对策略。
权力的自然状态向现代化转型过程中,都伴随技术化的过程。总体来看,从农业时代到工业时代再到数字时代,权力技术化的程度是随着技术工具的不断发展而发展的。由此,权力技术化是一个动态发展的过程,权力技术化的程度与技术工具对人类生活世界变革的影响程度呈正相关性。故而,勾勒数字时代权力技术化的基本结构,应当考察其在数字时代的外在特征及内在逻辑。
数字时代权力技术化的外在特征,表现为基于数字技术专业知识体系而形成的高度技术性、以数字技术运用为权力运行表象的极强隐蔽性以及实现对人的身体与心灵进行实时监控的深度侵入性。
1.高度技术性
数字技术是一个复杂知识的集合体,作为权力运行的媒介,它也表现出了对权力主体的专业技术性要求。如大数据侦查至少包含了数据收集、数据清洗、数据挖掘与数据对比等一系列复杂技术。与之相比较,传统的侦查活动虽然也会涉及非数字技术工具的使用,但其复杂程度和专业技能要求相对较低。侦查行为是警察权力行使的程序起点,也贯彻于其权力行使的全过程。当大数据侦查作为警察权行使的一种重要媒介时,大数据的技术逻辑重塑了侦查模式形态、创新出了数据侦查认识论,使得这一权力的行使更加要求专业技术性。
2.极强隐蔽性
在权力技术化背景下,权力的实现以数字技术的运用为表象,权力隐蔽于幕后。在公共事务治理中,例如在为防控新冠疫情推出的“健康码”治理中,通过数字技术赋予每个人唯一的数字码,并以“绿码通行”为社会流动规则。从治理效果来看,健康码作为数字技术的具体运用,引入应急管理中取得了显著的治理效果。但是,从权力技术化的视角分析,“健康码”本质上蕴含了权力借助技术隐蔽于幕后实现的逻辑。在表象上,是数字技术——健康码——“排除了人们的判断和选择,无论是质疑或反抗,都必须服从”。此外,数字平台的“关键词”屏蔽技术显示了技术的强势,即对某些词语的屏蔽是不加选择地“粗暴性”执行。这种“屏蔽”技术是基于技术逻辑而进行的程序运作,但其本质是公权力隐匿于屏幕之后的实现,从而有效地达到限制甚至取消公民言论自由的目的,这无疑是对宪法规定的公民基本权利的侵害。
3.深度侵入性
权力技术化触发了权力对人的生活和人类世界更加深度的侵入。以大数据侦查技术为例,其前瞻性和主动性的特点暗含着权力通过大数据技术对海量信息的挖掘,存在对个人信息权利和隐私权利的过度干预的可能,同时也展现了权力“对日常生活的控制现在已经远远超出了刑事违法或工作场所违法的范围”的事实。数字技术与人的数字化成为权力效能和范围延伸的两个前提要素。因此,在数字社会中,一方面权力对日常生活的渗透更加全面,人类世界如同权力的“后宫”,权力可以随时随地针对任一个体施加影响,因为这一选择是随心所欲的。另一方面,进入数字化生存的模式下,人的数字化产生了人的透明化。在这种背景下,权力借助数字技术的功能实现了对人的身体的观察和监控。作为“私人空间”的最后堡垒——人的身体也被“攻破”,权力完成了对人的全面而深层的侵入。
数字时代权力技术化的内在逻辑体现为四个层次的逻辑叠加,即人的数字化生存的社会逻辑、弥散性分布的权力逻辑、黑箱运行的技术逻辑和代码控制的规训逻辑。多层次逻辑叠加这一数字时代权力逻辑与技术逻辑耦合的产物具有内在必然性。
1.人的数字化生存的社会逻辑
人的生活方式的数字化重构主要体现在即时通信、信息获取、在线办公、商务交易、在线娱乐以及在线公共服务等方面。因此每天都有海量的数据产生并被收集,社会是数据生产、分配和交换的主要场域。2017年到2021年,我国数据产量从2.3ZB增长至6.6ZB。对这些数据的处理与分析,可以实现对人的精细分析与深度观察。基于“生活便利”的交换,数字技术被默许享有数据处理的“特殊资质”。而数字技术拥有者可以通过数字技术对数据的精细分析,最终在算法程序中还原出一个真实的个人。经过这种深度解析和算法描绘之后,人的复杂性被稀释,成为可以被分析和量化的客体。因此,在数字社会,人最终成为一个透明化的存在。被透明化后的人,其行为和思想都受到数字技术的支配和约束,同时伴随“强技术依赖”人们不知不觉中也产生了对技术逻辑的默认。这种默认所导致的结果是,生活在数字时代的人们服从数字技术对个体身体与心灵的控制与形塑,并且将服从逻辑适用数字社会中的各种规训场景。技术逻辑放大了技术对人们的控制表象,隐藏了权力规训的本质。
2.弥散性分布的权力逻辑
迈克尔·曼(Michael Mann)按照权力的行使方式将权力区分为权威性权力和弥散性权力。权威性权力的行使强调了命令和服从,弥散性权力的行使在于理解。以警察权力为例,警察制度作为国家对规训机制的掌控手段,其权力的行使是以强制力为支撑的且体现着暴力性。故而,警察权力是一种典型的权威性权力,它通过“命令”和“服从”来完成对公众的支配。数字技术主义的影响下大数据侦查获得了公众的理解,这一实践“是自然的、道德的或是从不言而喻的共同利益中产生的”。通过权力的技术化,警察权力也具备了弥散性的特点。以公安机关的“天网系统”为例,进入数字社会时代,在“万物互联”的技术支撑下,公安机关的天网系统能够密集地覆盖广阔的地域范围,实现地理空间的“全监控状态”。从公众视角来看,他们对天网系统展现了极大的包容和理解,并未生发出对隐私伦理和技术伦理的担忧,“甚至对公安机关为了维护社会稳定而违规采取监听、定位等方式侵犯公民隐私权的行为也抱以宽容之心”。之所以出现这种现象,对于广大公众而言,一种可能的心态是这种“全景敞视”的监视下,公众的安全需求得到了极大的满足。因此,民众并不将这种监控视作一种权力监视,而是将其当作满足安全需求的“照看”。虽然现代警察制度更加强调其社会公共服务职能,但是国家暴力机关这一特性仍然是警察权力的本质。
3.黑箱运行的技术逻辑
权力技术化的运行嵌入了技术的“黑箱”逻辑。社会数字化变革的大背景下,我国行政执行方式也开启了数字化改革的进程。我国“十四五”规划中就明确了“提高数字政府建设水平”的任务,即通过政府管理中数字技术的普遍化应用,推动“政府运行方式、业务流程和服务模式数字化智能化”,构建数字化政府决策辅助机制。自动化决策基于人工智能的深度学习算法技术,因此,在运行逻辑上,自动化行政的逻辑也完全符合“输入-输出”的基本技术逻辑。但在结构层数上,自动化行政的实现是以深度学习为基础,其结构至少包含“输入层-隐层-输出层”三个层次。在自动化行政中,输入的是行政申请,输出的是行政行为,而中间行政程序的运行都在“隐层”这一层级中完成。整个行政程序的运行都进入“黑箱”之中,这导致诸如“行政裁量的手续化、程序的缺省”等风险,而保障行政相对人权益的行政公开程序、听证程序等也难以真正展开。最终,“黑箱”运行逻辑的难以阐明性使得权力技术化的运行也获得了“隐身”的效果。
4.代码控制的规训逻辑
数字化生存造成人对数字技术的一种“强技术依赖”和生活空间上的虚拟与现实的深度交融交互。在“强技术依赖”与“虚拟现实交融”的双重作用与影响下,人的数字化只会越来越彻底,技术化的权力对人的规训逻辑也发生转变。从类型上划分,数字时代权力对人的规训可以分为“对代码的规训”和“利用代码规则的规训”两种。具体而言,“对代码的规训”表现为基于人的生物与行为数据构建的数字身份成为个体在数字社会中通行的一个“示播列”,使得不同情景下对符码的“认可超越了与主体之间的真实联系”,符码“成了比现实还‘真实’的存在”。权力通过数字技术对符码进行控制,从而实现对个人的突破时空障碍的、全息的、实时的超级规训。“利用代码规则”的规训的生成,则在于虚拟现实深度交融实现了数字虚拟空间的交互由“超现实”向“现实”的转变。作为人们生产生活重要媒介的平台,其规则协议的形成是由设计者单方生成的共同体谅解备忘录。用户既不参与也无权涉及规则制定与修改,只能“不同意就退出”。相较于传统法律的事后矫正和救济,代码规则的事前约束能更好“在人们实施行为之前就能发挥预防作用”,甚至剥夺了个人对规则是否违反的选择能力。因此,借助技术实行规制的权力,使得一般民众失去了抵抗能力。
数字技术嵌入权力运行机制后,促进了权力运行的规范化、正当化、程序化。但我们也应当看到数字时代权力技术化的技术性、隐蔽性和侵入性特征所带来的负面效应。这些负面效应,一部分已在人们的数字化生活中显现,另一部分则为技术中立的外观所掩盖而难以被觉察。权力技术化后“权力之量的极端过剩,使之无论如何为所欲为,都不必担心危及其统治”。一方面,数字化生存空间中万物符号化与具身离场效应为权力实现对公众的数字控制提供了场域,公众的基本权利也难以得到有效保障。另一方面,权力的技术性表象也使得技术中立“幻化为”权力滥用的“正当性”理由。
数字虚拟空间已然成为物理空间之外的另一个公共活动空间,公众在数字虚拟空间中的行为都会生成相应的数据被留存。当有足够大的数据集时,个人在数字技术面前便“无处遁形”,最终“臣服”于数字技术的控制。在这种数字控制之下,公民的隐私权利陷入消亡的困境,同时也进入了数字技术精心“定制”的“后真相”世界之中,逐渐丧失其自主性。
1.公民隐私权利的消解
数字时代个人数据是个人隐私信息的核心要素。如前文所述,数字化生活模式中的个人“已经习惯以个人信息化形象指代真实个人”,建构出个人的数字身份。虽然匿名化制度可以在一定程度上保障个人不至于“赤裸裸”地被展示在互联网上,但是数字技术的掌握者,可以通过“业已建立的针对公民身份隐私、信息隐私、心理隐私与决策隐私的关联分析机制,从一类或两类隐私便可推导出其他隐私”。人的数字化生存必然导致人的透明化存在。人的透明化存在稀释了人的物质性存在与精神性存在的独特性,在数字技术作用于人时,人在数字技术面前变得毫无保留亦无所遁形也难以逃脱。数字化生存中的个人陷入被他人操控的疑虑和恐慌中,只有保持“其信息化人格与其自身的一致性而不被扭曲”,作为目的性存在的个人“才能有自尊并受到他人尊重地生存与生活”。然而,数字技术嵌入权力的运行后,个人的隐私权利被限制甚至存在消亡的可能。个人只是数据生产者,而无法成为持有者。在公共领域,“政府是公民信息的最大拥有者,它拥有的不仅是‘价值连城’的个人数据,还是涉及公民核心隐私的‘火药库’”。基于公共管理和公共利益,政府可以合理而正当地使用公民信息。大数据技术运用于侦查活动中、自动化技术嵌入行政活动、决策智能辅助司法活动等权力技术化的现象正是基于政府掌握的巨量公民数据以及数据正当使用权为基础。在这里,“技术的合理性转变为政治的合理性”,技术在公共权力领域的运用也因此获得了更大的公众包容性。因此,在数字技术辅助决策与政府占有数据的天然优势下,权力规训真正实现了福柯式的全景敞视监狱。在“数字全景敞视监狱”中,权力得以隐藏于数字技术之后,全天候、无死角地监视着个人,甚至窥探到个人的心理隐私。权力技术化后,权力对个人隐私的窥探,只需要通过数字技术分析个人的生产生活以及身份信息的数据即可,突破了物理隔绝的屏障。数字化的趋势不可逆,权力技术化的程度也会越来越深,个人难以抵抗这股历史发展的大趋势,公民隐私似乎最终要走向消亡的命运。
2.公民基本政治权利的失真
数字技术控制下人的自主性弱化,公民的政治权利失真,“后真相”政治现象频发。数字技术是一把“双刃剑”,在我们享受数字技术带来的种种便利之时,也要承受数字技术的负面影响,即我们不得不面临数字技术对我们认知的操纵。通过数字技术的高度解析,数字技术比人们自己还更了解自己。当人们通过数字媒介获取信息、表达观点时,个人偏好、政治取向等都被数字技术分析并掌握。看似更为方便的“个性化推荐”,实则将个人带入一个“信息茧房”之中,并且个人难以走出这个“信息茧房”。在数字技术精心构建的“个性化定制”中,实现了对个人认知的技术操纵。
这种认知操纵在政治领域,主要表现为对公众民意的操控。被数字技术操纵的民意表达在政治学领域被描述为“后真相政治”现象。“后真相政治”中,对情感的诉求占主导地位,事实反驳或事实核查被忽视,因为它们只是断言。数字媒介技术为后真相政治之兴起提供了“温床”。其典型案例是2016年的“特朗普获选美国总统”。2016年特朗普总统竞选中,英国Cambridge Analytica公司通过从Facebook中窃取了8700万用户数据,通过对这些用户政治倾向的数据,主要是用户档案、对政治新闻及相关信息的点赞、评论等数据以及进行个性化测试,来分析选民的投票意向。对于明确倾向目标候选人的选民不需要进行过多的信息干预,重点在于对潜在选民进行政治倾向的强化。其主要方式是通过精确信息投送,即为潜在选民建构一个宣传目标候选人的“信息茧房”,影响其投票意向。因此,可以将数字技术对民意操纵的这个过程归纳为三个核心步骤,即首先通过个人隐私数据进行政治偏好分类,其次是通过“个性化推荐”形成“信息茧房”,最后“通过精心选择、制作内容以承载操控者意图,引导选民群体进行投票”。最后的选举结果,在选举人看来是真实民意的表达,其实质是被操纵下公民政治权利的表达。
获得技术性表象的权力也为其滥用寻得了技术中立这个可靠的“正当性”理由,这主要体现在技术理性掩盖了权力主体的非理性、数字技术机械性的数理逻辑特征异化自由裁量程序,以及对权力技术化的监管不能与权力主体责任排斥等三个方面。
1.技术理性掩盖权力主体的非理性
个体的理性是一种有限理性,人的基本生理构造决定了人在注意广度和知识范围上有天然的局限性。“人的基本生理限制以及由此而引起的认知限制、动机限制及其相互影响”会造成个人在决策时无法做出“完全理性”的行为,其决策必然包含情感、偏好等非理性因素的影响。大数据、算法等数字技术完美地弥补了人的生理构造缺陷,其在知识范围、注意广度以及超级理性化水平上实现了对人类的超越。技术理性常常使人联想到“它的可控性、可预测性、成本效益观念以及冷静的逻辑等因素,并且与情感、移情、冲动和惊喜相对立”。数字技术帮助人类逐渐改变束缚其走向完全理性的客观条件,“传统绝对理性的人性假设看起来并不完全是理想化的,新的时代背景下,人们可以利用工具向无限接近绝对理性发展”。数字社会是一个复杂社会,人工智能等数字技术为个人处理复杂问题的能力提供一种“乐观主义的理由”,并作为一个“可靠的”分析工具给出“可信任的”最优决策,而个人也更愿意遵循这个“可信任的”决策。
因此,在权力技术化的运行模式下,技术理性成为权力主体的非理性的“最佳幕布”。数字社会中“传统的‘人-人’关系模式已经转化‘人-技术-人’关系模式”。与之伴随的是,数字技术作为权力的媒介被广泛运用于各个权力场域中,权力的作用机制也相应地发生了转变,即“权力-人”的传统机制为“权力-技术-人”的新机制所替代,权力藏于技术之幕后。以自动化行政为例,其通过算法在程序上设定相关的参数和目标来实现标准判断,并做出行政审批、执行与处罚等具体行政行为。在表象上,是技术理性支持着自动化行政系统做出相关的标准判断,其形成的相关决策(行政行为)自然是合理的、最佳的、最有效率的决策。在这种表象之下,权力似乎得到了良好的、正当的行使,权力主体的非理性因素完全被排除在外。事实上,被权力主体掌控的数字技术,作为权力主体的权力媒介就带有了某种偏向。这种偏向正是权力主体的非理性的体现,但被数字技术理性所掩盖。
2.数字技术对自由裁量的异化
自由裁量是实现实质正义的基本保障。但自由裁量也为权力滥用、权力寻租留下了生发的空间。因此,如何规范化、合理化地适用自由裁量,成为实现实质正义、个案正义的重要考量。基于数理逻辑运行的人工智能等自动化设备成为规范化、合理化自由裁量的有力工具,并被广泛地运用于行政与司法活动。如在自动化行政中,智能行政行为可以分为由执法人员与智能系统共同参与的智能辅助执法和无人工干预的完全智能执法。虽然因技术发展限制,当下人工智能等数字技术都是以辅助性工具的角色运用到权力活动中,但基本覆盖了执法中的事实发现、证据固定、结果生成以及执法等各个环节。在这些环节中,人工智能的自由裁量不仅涉及程序的自由裁量,同时也进行着事实判断等实质性事项的自由裁量。
基于数理逻辑的人工智能有助于促进自由裁量的规范化、合理化,但正是其机械性的数理逻辑特征导致了自由裁量异化的风险。人工智能的自由裁量的实现在于其经过数据训练后生成的参数或标准,能够与被标记的案件事实要素相对应。而训练数据选择、目的设置等相关程序都没有明确法律依据,主要依据功能和目的来设置,这就使得人工智能的裁量可以越过一般法律程序的限制,出现权力监督与权利保障的失位。一方面现行法律并没规定自动化裁量的一般性程序,例如《中华人民共和国行政处罚法》第41条虽然对自动化设备在违法事实的调查与收集程序以及法定义务进行了规定,但并没有对自动化行政裁量行为作出明确规定。另一方面,算法的“黑箱”运行特点,使得自动化裁量的过程中相对人无法参与其中,现行法律也没有制定有关制度来保障相对人的权利。最终,公平、正义等法律价值的实现就取决于算法逻辑是好是坏、算法系统运行的优与差、算法学习材料的真与假,换言之,算法成为决定社会公平正义实现的唯一要素。在这一过程中,执法者的自由裁量权通过数字技术转换为算法的自由裁量权,“执法控制退居幕后,以不可见的方式主导着执法过程。相较于面对面的执法而言,数据化的执法将权力以更加巧妙的方式隐藏了起来” ,权力“恣意”在一个看不见的地方继续存在着。
3.监管不能与责任排斥风险
算法的“黑箱运行”导致对权力运行监管不能的风险。如前所述,以数字技术为媒介的权力运行中嵌入数字技术的“黑箱逻辑”。因此,在“黑箱”的技术影响下,传统权力监督的各种制度机制逐渐失效。一方面,“黑箱”是一个复杂技术性的问题。“算法具体的运行就成为黑箱,算法本身不需要也无法解释它推算的过程,对于复杂的算法,甚至程序员也难以明白它究竟是如何运行的。”另一方面,人工智能的中置算法层是不可见的。以自动化行政中的行政处罚为例,案件事实的输入和行政处罚的结果是可见的,但中置的包括听证、行政裁量等程序是在“黑箱”中完成的。又如大数据侦查技术的运用,在执法活动中,大数据侦查技术对个人信息的收集、对个人隐私的保障、对个人监视的范围选择也都是在“黑箱”中进行的。要实现对权力技术化运行的监督,使得宪法等法律建构的权力监督体系较好地发挥作用,就必须要求享有监督权的人员和组织机构穿透“黑箱运行”的不公开性、不透明性以及复杂性。然而即使是专业技术人员都无法完全理解“黑箱”的运行逻辑,更何况普通民众。这就导致了传统权力监督制度无从适用的风险,至少是宪法赋予公民监督权利的落空。
此外,数字技术嵌入权力的运行后,法律责任追究机制也难以奏效。一是自动化决策系统的设计、运行、维护等由包括执法人员、技术人员等多个主体共同作用实现。因此,在相关执法活动做出时,这些主体都在其中发挥着一定作用。若自动化系统出现故障造成损失,此时谁应该成为责任承担主体? 这就导致了责任承担的难题。二是数字技术嵌入,使得执法活动中“发生关系的各方主体被数字技术所隔离,相关的行为原因和行为后果的直接联系也被隔离,传统法律责任认定和归责机制在新型关系模式下捉襟见肘”。三是“技术中立”为权力的“黑箱”运行而排斥相对人的知情权与程序性权利这种情形提供了“合理的”责任推卸理由。
权力技术化具有“双刃剑”的双重效应,但通过合理的制度安排与机制调整我们也有可能引导权力技术化朝着促进社会发展进步、保障公民权利实现的积极方向发展。因此,应对权力技术化的法律风险,我们可以通过重新调整“权力-权利”体系的失衡配置,以数字权利制衡技术化的权力,来充分发挥权力技术化对保障和实现公民权利的积极作用;同时通过建构权力技术化运行的正当性检验机制予以应对,实现权力技术化中技术理性与价值理性的平衡,更好地促进数字技术治理效能的发挥。
在数字时代对传统公民基本权利进行重构以保障公民在数字社会生活中自由而全面的发展是当前理论界与实务界的核心任务。在立法上,我国已经制定了《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》《电子签名法》等一系列法律法规,各个地方也相继出台了数据安全管理的地方性法规,来保障公民的数字权利。然而,理论界更聚焦于数字权利的私权利性质,而忽视了数字权利的公权利属性。以个人信息保护为例,民法学者提出《个人信息保护法》是《民法典》的特别法,“将个人在个人信息处理活动中的知情、决定、查阅、复制、删除等权利解释为民事权利”,以此建构个人信息保护的私法机制。从现行《民法典》和《个人信息保护法》的规定来看,将数字权利确立一种基本的民事权利肯定具有合理性,但仅仅将数字权利作为一项民事权利,难以切实地全面保障公民在数字化生存中的合法权利。因此,我们认为更应该同时将数字权利进一步明确为一项公法意义上的公民基本权利。有学者提出《个人信息保护法》纳入“根据宪法”条款,彰显着《个人信息保护法》在个人信息保护领域的基本法地位,这是很有道理的。将数字权利纳入公法权利体系,有利于个人走出自然人与信息处理者之间的“非对称权力结构”,实现个人有尊严的数字社会生活。作为民事权利的数字权利论,意味着信息处理者与自然人之间都处于平等主体地位。“无论国家机关处理自然人的个人信息,还是非国家机关(如企业、事业单位等)处理自然人的个人信息,也无论处理者处理自然人个人信息的目的是行政管理、公共服务还是营利目的”。这显然忽视了处理者(国家机关、企业和事业单位)对数字技术的占有优势而与个人形成的“非对称权力结构”。这种不平衡关系决定了个人面对信息处理者时的弱势地位。实际上,个人也难以通过对数字技术占有程度的改变来改善这种弱势地位处境。这主要在于数字技术专业知识的复杂性和数字技术的经济价值与社会治理价值决定了对数字技术的普遍化占有的不可能实现。因此,在主体间地位不平等的状况下,“非对称权力结构”中个人和信息处理者的对抗需要通过公法与私法权利机制的合力作用方能实现“权力-权利”的平衡。而权力技术化的基础资源之一是国家机关对个人信息数据的占有和处理,当国家机关基于公共管理职责处理个人信息时,“作为民事权利的个人信息权无法对抗公权力机关”。因此,在权力技术化的语境下,当个人面对具有强大技术优势的公权力机关时,就需要通过基本权利的公法权利机制来予以对抗。基本权利具有主观权利和客观法的双重性质。 “基于基本权利的双重性质原理,作为基本权利的个人信息权首先表现为防御国家不当侵害的主观防御权面向。”基本权利的客观法“强调基本权利本身就是约束国家公权力的‘法律’”,换句话说,技术化的权力主体也要以保障数字权利作为权力运行的基本考量。
另外,现有宪法规范为数字权利提供了规范依据。首先,数字化生存中的个人无论是身体还是行为都被数字化。故而,人的数字化存在具有与物质性存在的等同性,通过数据实现对个人的数字控制,也是对个人人身自由的一种限制。因此,将数字权利作为基本权利以保障个人的人身自由,是《宪法》第37条“公民的人身自由不受侵犯”的题中之义。其次,依据《宪法》第38条“人格尊严不受侵犯”,国家有义务保障公民在数字社会中的人格尊严不受侵犯。显然,数字虚拟空间中的公共生活,促进了人的数字化和透明化,使得基于数字技术的支配和规训得以形成。这种支配机制“基于公民的行为轨迹和数据推断实施的先发制人式的政治性、商业性等各类推荐与推送信息,通过影响和强化我们的喜好、偏见与认知框架,作用于我们对自己身份的理解,削弱了我们与外部世界的互动关系,抑制了基于身份的自发行为和自主行动”。这严重威胁到公民的数字化生存,贬损了公民的人格尊严。因此,将数字权利作为宪法第38条之未列举的基本权利,有利于确保个人数据以合乎人格尊严的方式被处理,实现数字化生存模式下人的自由而全面的发展。
综上,要切实保障公民数字化生存中的合法权利,就应当同等重视作为私权利的数字权利和作为公权利的数字权利。私权利意义上的数字权利是对其公权利内涵的丰富和补充,同时作为公法上的数字权利的落实也需要在具体的私法的相关条款中得到明确,即法律明确规定公民具体的私法性数字权利的赋予、确认和保障。以此,形成公私制度合力,实现数字化生存中人的自由而全面的发展。
基本权利的制度性、组织与程序保障是基本权利的客观法价值秩序功能的主要内容。权力的运行和配置满足宪法层面的正当性检验是现代法治体系的基本要求,所以权力技术化的运行“也必须要按《宪法》的要求完成正当性检验,否则,即便数字化的客观效果有助于行政任务的实现,也会因宪法上权力正当性的非难而无法在规范体系内获得认同”。权力技术化的正当性检验的核心在于数字技术的可控性以及公众参与程度。因此构建数字权利的保障制度、组织与程序主要在于通过立法明确数字技术应用场景及边界和设置合理的系统预审程序。
一方面,在宏观制度架构上,立法明确数字技术应用的场景和边界有利于消解权力技术化对自然人的深度侵入。随着数字政府建设和数字技术嵌入司法活动的大力发展,权力技术化的运行范围更加广泛。这也为国家治理与社会治理带来了更为显著的治理效果,如疫情期间的“健康码治理”在防疫工作中展现了极大的治理效能。与此同时,数字技术的运用在没有立法明确规定应用场景与边界的情况下,也出现了数字技术泛化导致权力滥用的情形。例如杭州曾设想“一种全新的‘渐变色健康码’。它集成了电子病历、健康体检、生活方式管理的相关数据,甚至还能通过大数据对楼道、社区、企业等健康群体进行评价”。这显然超出了疫情防控的合理范围,是对公民数据收集的无限制扩张。同样,大数据侦查技术的使用极大地促进了对公共安全的维护,并且使事前预防犯罪成为可能。但这种事前预防理念预设了一种“人人都具有潜在犯罪嫌疑”的前见观念,因此,基于公共利益的考量,大数据侦查技术在犯罪侦查之外,也可能对公众进行实时的技术监控。这些情况表明技术化的权力存在借用“公共利益”等合法理由肆无忌惮地窥视和监控公众的极大可能性。这显然背离了法治社会对数字技术运用的合法性与合理性要求。故而很有必要通过立法明确数字技术的应用场景和边界,增强对数字技术的可控性,以有效防止权力技术化对公众合法权利的侵犯。
另一方面,在微观机制设计上,设置合理的系统预审程序是检验公众参与程度的必要程序。如前所述,权力技术化后,决策的形成置于数字技术的中置隐层运算程序中是不可见的。如在自动化行政中,“算法决策是通过算法内部自主分析迅速完成的,且整个决策过程又是封闭的,行政相对人对此全无直观感受,因而无法直接参与算法决策系统的内在决策流程,更无机会要求行政主体说明理由,并听取相对人的陈述和申辩”。在这一阶段,传统法律所设置的包括参与权、监督权等权利难以实现,造成这一现象的原因也主要在于技术运算不可展示性的客观技术现状。因此,在权力技术化中,要实现公民与数字技术拥有者和使用者在数字技术运行过程中的有效博弈,我们就不能只关注数字技术的中置运算程序的公开与透明,还必须在数字技术进入权力系统之前,设置一个合理的系统预审程序。系统预审程序可以为公众知情权和监督权提供一个系统设置前的可行的权利实现空间:其一,在系统预审程序中引入公众参与流程,相关权力主体应当将数字技术的性能、缺陷以及应用场景等情况对公众予以充分告知,并听取公众意见;其二,通过系统预审,可以在数字技术进入权力系统前进行全面的评估,在多方的监督与评估中实现技术与权力的良好互动。
数字时代权力体系高度而全面的技术化是一个不可逆的发展趋势。对数字时代权力技术化的外在特征和内在逻辑的理论阐述,描绘了权力技术化的基本结构。数字时代权力技术化的治理实践充分展现了其对“泛在社会”的复杂治理的积极效能,然而其所带来的负面效应,如对公民基本权利的实现与保障的冲击也是不容忽视的。因此,我们需要及时采取有效的法律应对措施来实现技术发展和权力规范运行之间的动态平衡,以便更好地引导权力技术化朝着促进社会发展进步、保障公民权利实现的积极方向发展。
