【综述】第六届全国青年刑法学者实务论坛：家事犯罪的基础课题

十月丹桂香，津门秋意浓。2024年10月26日至27日，第六届全国青年刑法学者实务论坛在南开大学法学院成功举办。本届论坛由中国刑法学研究会指导，北京大学犯罪问题研究中心、教育部刑法课程虚拟教研室主办，南开大学法学院承办，北京市盈科律师事务所协办。论坛聚焦“家事犯罪的基础课题”，吸引了来自北京大学、清华大学、中国人民大学、武汉大学、吉林大学、中国政法大学、华东政法大学、西南政法大学、中南财经政法大学、西北政法大学、北京师范大学、上海交通大学、复旦大学、南京大学、厦门大学、东南大学、重庆大学、中南大学、中国海洋大学、天津大学、南京师范大学、苏州大学、暨南大学、云南大学、郑州大学、黑龙江大学、南开大学等五十余所法学院校以及最高人民法院、最高人民检察院、黑龙江省人民检察院、天津市高级人民法院、天津市人民检察院、北京市盈科律师事务所、北京德和衡律师事务所、上海靖霖律师事务所等三十余家实务单位的二百余位代表共同出席。

开幕式

10月26日13时，论坛正式拉开帷幕。开幕式由南开大学法学院刘士心教授主持，南开大学法学院院长宋华琳教授、国家哲学社会科学一级教授、北京大学博雅讲席教授陈兴良先生、北京市盈科律师事务所中国区董事会赵春雨副主任、北京大学法学院副院长车浩教授先后致辞。

刘士心教授介绍了莅临会场的各位嘉宾，向大家的到来表示热烈欢迎。他介绍道，近日恰逢南开大学105周年校庆，于此时此地举办本届论坛可谓恰逢其时。

宋华琳院长代表南开大学法学院热诚欢迎从五湖四海齐聚渤海之滨的与会嘉宾。他指出，青年学者是学术界的未来和希望，论坛为广大青年刑法研究者提供了一个交流舞台；同时，本届论坛的主题兼具现实意义与理论关怀，相信此次论坛的成功举办，一定能够在中国刑法学发展史中书写精彩的一页。

陈兴良先生对论坛的顺利召开表示热烈祝贺。他指出，本届论坛延续了“青年”和“实务”两大特色，为青年刑法学者提供了展示学术成果的平台，推进了司法实务与刑法理论的深度融合。本届论坛的主题是家事犯罪，具体涵盖反家暴、涉家庭性侵、虐待罪和遗弃罪等子课题，这是一个相对冷门但又极其重要的研究领域，论坛的研讨不仅能够促进相关研究的纵深发展，而且对提升司法实务水平和推动刑法学术研究具有持久的影响力。他期待本届论坛成为家事犯罪研究的新起点，并预祝论坛取得圆满成功。

赵春雨副主任援引“凤凰飞且鸣，容裔下天津”一语，祝贺第六届全国青年刑法学者实务论坛在南开大学顺利召开，并从三个层面分享了对本届论坛的感想：一是选人彰显薪火相传的初心，论坛已成为广大青年刑法学人的交流舞台，充分展现出前辈学人托举青年成长的拳拳之意；二是选址激荡青年思潮的回响，南开大学作为近代以来青年思潮的丰沛之地，为论坛的成功举办滋养了丰富的人文气息；三是选题立足社会问题的关切，对于家事犯罪的研讨回应了当前对弱势群体保护的现实需求和舆论呼声。

车浩教授在致辞中简要介绍了历届论坛的举办情况与本届论坛主题的研究价值，并向一直以来参与和支持论坛的嘉宾表示衷心感谢。他表示，本届论坛将“家事犯罪的基础课题”作为研讨主题，不仅是对实践中影响性案件所引发争议的回应，也是对既有理论研究零散化的反思；论坛的影响力正在扩大，这一丰硕成果的取得既离不开学界前辈和青年学者的参与支持，也离不开历届论坛承办方与协办方的辛勤付出；论坛不仅是一个学术交流的平台，也是一次推动学术事业发展的机会，论坛的成功举办体现了前浪带后浪、后浪赶前浪的精神，个人的学术努力因此得以在学术事业中无限延续。

主旨发言：家事犯罪案件办理的实务现况

主旨发言环节由中国刑法学研究会副会长、清华大学法学院黎宏教授主持，最高人民法院研究室喻海松副主任、最高人民检察院普通犯罪检察厅主办检察官刘辰担任报告人，西南政法大学党委副书记、校长林维教授担任评论人。

喻海松副主任结合人民法院案例库所涉指导性案例和入库参考案例，对家事犯罪案件办理的司法现况予以介绍。首先，从陈某某、刘某某故意伤害、虐待案（指导性案例226号）来看，根据时代发展和社会变迁妥当适用刑法的需要，对虐待罪中“家庭成员”的范围已从传统法律意义上的家庭成员拓展至包括事实意义上的家庭成员在内。其次，从相关入库参考案例来看，由于针对家暴的反击行为往往是事后发生或者事前预防，在未能满足正当防卫时间条件的前提下，司法实践往往将其认定为“情节较轻”的故意杀人罪。最后，针对当前家庭内部性侵犯罪案件中被害人陈述的审查难点，人民法院案例库的相关参考案例从证据规则层面提供指引，明确相关裁判规则。

刘辰检察官探讨了家事犯罪的范围，介绍了家事性侵犯罪案件办理的实务难点，并详细阐述了对“违背妇女意志”的司法认定要点。对于恋爱期间的性行为，违背妇女意志的认定应当考虑双方感情的历程和程度、行为的时间地点、有无事前允诺、被害人的事后反应等因素。婚姻关系存续期间的性行为原则上不宜认定为强奸罪，但是，在离婚冷静期、已起诉离婚和离婚案件审理期间，以及双方尚未解除婚姻关系但长期分居期间，违背女方意志发生性关系的，应当认定为强奸罪。对于具有特殊关系的人员之间事前同意发生性行为，但在行为时又明确表示拒绝的，应当以行为时的意思表示为准。同时，涉家事性侵犯罪中，由于言词证据具有不稳定性，在审查时应当从法律规定、生活经验和行为动机等方面作出综合判断。

林维校长结合两位报告人的主旨发言，分析了虐待罪和涉家事性侵犯罪中运用实质解释方法的根本原因，并提示了过度适用实质解释方法可能存在的风险。首先，在社会生活发生变化的背景下，新型社会关系的产生和权利义务观念的演进诱发了对虐待罪和涉家事性侵犯罪予以实质解释的需求。其次，由于现行法律及司法解释明确区分了家庭成员和其他共同生活人员，实务中将虐待罪的家庭成员统一解释为家庭成员和其他共同生活人员的做法可能面临法秩序相冲突的问题。最后，虐待罪和涉家事性侵犯罪中的实质解释体现了对于被害人权利的重视，但是其不利于被告人权利的保障，因此实质解释不能超出合理的限度。

第一单元：反家暴行为的刑法评价

第一单元的报告环节由中国刑法学研究会副会长、北京师范大学刑事法律科学研究院刘志伟教授主持，南开大学法学院隗佳副教授做主题报告。

隗佳副教授的报告主题是《家暴反击行为的刑法定性》。隗佳副教授在报告中指出，当前司法实践在处理家暴反击案件时，时常采用单一的出罪路径来处理不同类型的案件，忽视了该类案件的共性与个性，有必要在紧急权的框架下制定系统性的解决方案，以便实现对家暴受害者权益的周延保护。对此，可将反击行为区分为即时反击型、应急预警反击型和常规预防反击型。基于紧急权的体系逻辑，正当防卫与紧急避险之间存在法条竞合的关系，适用上具有先后顺序与补充关系。通过考察形式标准和实质标准，即时反击型和应急预警反击型存在成立正当防卫的可能性，而常规预防反击型只能通过防御性紧急避险实现合法化，但若因避险行为造成死亡结果，则可能超出相应的容忍限度，突破了紧急权正当化的效力边界，应依靠以期待可能性为基础的功能责任论予以出罪。

第一单元的评议环节由《当代法学》副主编、吉林大学法学院副院长王充教授和中国犯罪学研究会副会长、中国人民大学法学院田宏杰教授主持。吉林大学法学院吴亚可副教授、西南政法大学法学院张永强副教授、西北政法大学刑事法学院副院长谭堃副教授、武汉大学法学院蔡颖副教授、海南大学法学院刘道贤助理教授、天津市河北区人民检察院副检察长林晓萌、盈科刑辩学院肖兴利副院长先后进行评议。

吴亚可副教授认为，根据刑法解释的融贯性要求，应当严格把握正当防卫和紧急避险的成立条件与适用范围。基于此，他对报告提出如下两点商榷意见：一是正当防卫和紧急避险是处于同一层级的正当化事由，两者之间并非法条竞合关系；二是家暴反击案件能否出罪的考察重点在于家暴危险能否被评价为相应正当化事由的前提情状，对此应根据个案事实进行全面、综合的考察，不可一概而论。

张永强副教授指出，该报告运用类型化的思维和方法，对不同类型的家暴反击行为的表现形式和紧急权视角下的出罪法理展开了充分论述。不过，从《刑法》第20条和第21条框定的整体范围来看，紧急避险与正当防卫之间并非包含关系，将二者理解为法条竞合关系有待商榷；从体系解释的角度来看，将紧急避险的对象限定为无辜第三人具有一定的合理性，认为包含不法侵害人本人在内的观点会混淆正当防卫与紧急避险；从保护受害者的角度来看，非对峙型家暴案件的反击行为仍然有成立正当防卫的空间。

谭堃副教授认为，该报告从我国司法实践的现况出发，在调和自主原则与团结原则的基础上通过对预期防卫的类型予以拆分，提炼出不同家暴反击场景下的刑法定性规则，值得肯定。但是，上述理论方案建立在个体化的社会契约论的基础之上，而该路径忽视了人的社会性。划定家暴反击行为中紧急权行使界限的重点并非不同权利的重要程度，而是反击行为是否更有利于共同体的维系与稳定。

蔡颖副教授认为，该报告从紧急权的视角类型化地讨论了家暴反击行为的刑法定性，在行文逻辑和观点论证上具有启发性。然而，应急预警反击型案件中即将存在的“具体危险”不足以构成防卫权的发动条件；而且，防卫规范与避险规范之间并非法条竞合关系，两者对风险评价的侧重点并不相同。因此，应当更为慎重地理解紧急权的时间条件和限度要件，以实现对家暴反击行为的准确定性。

刘道贤助理教授认为，报告人通过引入德日刑法理论的紧急权体系，为家暴反击行为的刑法定性问题提供了崭新的解决思路。不过，紧急权体系的间人格主义立场、颠覆性的阶层划分以及脱胎于德国法的理论底色，未必都与中国的现行法律体系相契合。并且，紧急权体系作为一项宏观理论，其优势仅限于实现正当化事由的体系化和阶层化，很难给家事犯罪等特殊情形下的具体问题提供明确指导。

林晓萌副检察长高度肯定了报告在研究视角上的体系性与分析路径上的创新性，但也指出报告仍然存在如下两点疑问：一是在认定应急预警反击型案件中，防卫性质认定标准的可操作性有待加强；二是从类案类判的视角来看，报告人所提出的认定标准在适用范围上能否被推广于类似的特殊案件场景，仍值得深入思考。

肖兴利副院长指出，该报告从体系性视角为家暴反击案件的出罪提供了更多具有可操作性的解决方案。但是，关于正当防卫与紧急避险之间的规范关系、应急预警反击型案件中防卫情状的判断标准、常规预防反击型案件中紧急避险的前提条件等问题还需要进一步的讨论和澄清。

第一单元的自由讨论环节由厦门大学法学院李兰英教授主持。车浩教授向隗佳副教授提出如下疑问：正当防卫和紧急避险在适用于家暴案件时是否具有特殊性，倘若无法从家暴案件中提炼出不同正当化事由的理论差异，则相关的讨论可能欠缺应有的理论贡献。湖南云天律师事务所万薇律师指出，司法实践中对家暴受害者的处境的不同认知会导致不同的裁判结果，在认定家暴反击行为的防卫性质时应给予更为宽容的考量。天津市静海区人民检察院杨文卿检察官强调应从当事人的视角评价其反击行为的正当性，并可借鉴校园欺凌案件中对不法侵害的判断标准。北京市盈科律师事务所张馨文律师向张永强副教授提问：能否通过对“不得已”要件做扩大解释，为家暴案件提供更为宽缓的出罪路径。张永强副教授对此回应道，将“不得已”要件适用于家暴反击案件中可能会限缩正当防卫的适用空间，可以考虑从受害者视角评价其行为动机和情境。厦门大学法学院博士研究生彭媛向林晓萌副检察长提问：其在评议中提到实务界更强调量刑从轻，而理论界则更多地探讨出罪，据此应当如何建构理论与实务之间的桥梁。林晓萌副检察长对此表示，倘若要保持理论界与实务界的步调一致，一方面应推动理论研究关注实践问题，另一方面则需要引导判例不断积累新观点。隗佳副教授对评议环节和自由讨论环节提出的问题做如下回应：第一，报告是从一元论而非多元论的路径出发证成正当化事由的出罪根据；第二，通过区分防卫制度和避险制度的前提要件和行为要件，可以有效划定紧急权的类型；第三，“不得已”要件既不会限缩家暴反击案件的出罪范围，也不会否定防卫规范与避险规范之间的竞合关系。第四，对于车浩教授提出的疑问，虽然德国的部分判例和教科书严格限定亲密关系中的防卫限度，但此种做法既不符合我国对防卫时间的理解，也无法为家暴受害者放宽出罪途径。在后续的研究中会进一步探讨家暴反击案件相较于一般防卫和避险情形的特殊性。

第二单元：涉家庭性侵犯罪问题研究

第二单元的报告环节由中国刑法学研究会副会长、武汉大学法学院副院长何荣功教授主持，浙江师范大学法学院潘卓希助理教授做主题报告。

潘卓希助理教授的报告主题是《家庭内部非暴力型性侵行为的定罪现状与路径转变》。她认为，当被害人为已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性时，司法实务倾向于将发生在家庭内部的非暴力型性侵行为认定为强奸罪。其原因在于家庭内部身份地位与优势地位的同质性以及对于被害人孤立无援状态认定的宽泛性。为了明确该类案例的罪名适用标准，首先，应当划定“负有特殊职责人员”的评价边界，并在狭义上把握共同生活者的范围；其次，应当规范化地解释利用优势地位与孤立无援处境的手段要件，对于缺乏明确利用行为的案例应归入负有照护职责人员性侵罪的规制范畴；最后，对于非缺位式家庭，不仅要注重认定“孤立无援”状态的具体说理，同时需要判断女性亲属是否可能构成共犯。

第二单元的评议环节由黑龙江大学法学院董玉庭教授和天津大学法学院刘霜教授主持。南京大学法学院黄旭巍副教授、上海政法学院刑事司法学院王娜副教授、黑龙江大学法学院马浩予助理教授、南开大学法学院王芳凯助理教授、天津市第二中级人民法院刑事审判第二庭张鹏飞副庭长、江苏省扬州市江都区人民检察院党组书记王旭检察长、天津市人民检察院普通犯罪检察部陆旭副主任先后进行评议。

黄旭巍副教授对该报告提出了三点不同看法。其一，无论家庭内外，特殊职责都等同于优势地位。其二，仅仅利用优势地位并不足以成立强奸罪，其作用限于提升手段的胁迫程度；而利用被害人孤立无援的境地，大体上意味着被害人处于极度的畏惧状态。其三，家庭内部非暴力型性侵行为违背少女意志的程度，是强奸罪与负有照护职责人员性侵罪的分水岭；奖励式诱惑根本不是胁迫，不构成强奸罪。

王娜副教授认为，首先，该报告“掀开了一个真问题”，可以促使家庭内部性侵未成年人犯罪从“犯罪黑数”深水区漂浮出来，并引发关注；其次，该报告“论证了一个伪问题”，因为中国刑法和相关司法解释的规定很明确，家庭内部性侵未成年人的行为，要么构成强奸罪，要么构成负有照护职责人员性侵罪，后者是前者的兜底条款，不存在报告中提出的问题，即两个罪名的适用存在模糊地带或者游移状态；第三，从本质上来看，家庭关系对性侵未成年人行为的犯罪属性判断不应当有任何影响，对于家庭内部性侵未成年人的行为应零容忍。一旦实施，即为犯罪。

马浩予助理教授指出，虽然该报告对在家庭内部非暴力型性侵案件中强奸罪与负有照护职责人员性侵罪的区分界限展开了充分讨论，但其对女性成员行为的性质认定、性侵行为的类型划分、选取案例的妥当性、路径转变的必要性等问题的分析均有所欠缺。

王芳凯助理教授总结归纳了报告的基本结论和论证逻辑，指出报告是一篇兼具实践意义与学理价值的佳作。随后，他针对该报告分别提出了商榷意见和完善建议：一是强奸罪与负有照护职责人员性侵罪都可以是利用优势地位型的性侵害犯罪，只是利用优势地位的行为对被害人性决定自主的影响与作用程度不能一概而论；二是在讨论强奸罪与负有照护职责人员性侵罪时，需要同时聚焦两罪的保护法益与构成要件。

张鹏飞副庭长就负有照护职责人员性侵罪的理解分享了不同的见解：第一，由于负有照护职责人员性侵罪具有兜底罪名的性质，报告所引用的案例难以说明实践中强奸罪被泛化适用的趋势；第二，该罪的立法本意是向负有照护职责的人员科以特殊义务，故实践中应当通过重点审查被害人的陈述并结合全案证据，准确认定是否在实质上“违背被害人意志”。

王旭检察长指出，该报告在整体上具备多个亮点：切口小、基础牢、思考深、视野阔。在此基础上，她又进一步对报告补充了两点完善建议：一是增强文章内容与主题之间的适配性；二是强化问题解决方案的可操作性。

陆旭副主任指出，该报告具有三个特色：一是问题意识突出，将理论研究与司法实务紧密结合；二是贯彻实质刑法观，体现了刑法谦抑性的价值理念；三是充分运用了刑法教义学的研究方法。但是，报告仍然存在部分不足，如未能考察主观要素、欠缺法益视角的深入讨论、在具体论证上忽视司法实务的政策取向等。

第二单元的自由讨论环节由南开大学法学院副院长王强军教授主持。潘卓希助理教授对评议人提出的观点做如下回应：其一，司法解释中的手段要件与胁迫要件存在实质关联，判断未成年人是否处于被胁迫的状态需要结合对手段要件的考察；其二，由于司法解释规定的内容不变，报告援引的案例能够如实反映司法现状；其三，报告的讨论重点是家庭内部性侵案件中强奸罪泛化适用的风险及其解决路径，而非负有照护职责人员性侵罪。黑龙江大学法学院陈晨副教授对报告人将强奸罪与负有照护职责人员性侵罪归结为同质犯罪的做法表示疑问，并认为强奸罪的判断应当回溯至是否违背妇女意志这一问题上。万薇律师主张性侵犯罪本质上属于暴力型犯罪，不应将其与非暴力型犯罪混淆；并且，有必要分别从事实层面和法律层面把握未成年人表示的“同意”。北京恒都律师事务所丁宇魁律师对王旭检察长在评议中提及的放宽证明标准的做法及其实现方式提出了疑问。对此，王旭检察长结合相关案件的处理经验，提出可以通过检察建议和参与立法过程等方式实现立法的前瞻性。

第一、第二单元学术总结

第一、第二单元的学术总结环节由北京大学出版社第五图书事业部杨玉洁主任主持，西南政法大学法学院丁胜明教授做学术总结。丁胜明教授简要概括了论坛主旨发言与第一、第二单元的研讨情况：喻海松副主任与刘辰检察官的主旨发言清晰展现了当前司法机关处置家事犯罪的现状及难题；第一单元的报告人和评议人集中讨论了紧急权的效力边界、紧急避险与正当防卫的逻辑关联、家暴反击行为的类型及其刑法定性等问题；第二单元报告人和评议人聚焦特殊责任人员的范围界定、优势地位要件的体系定位、强奸罪与负有照护职责人员性侵罪的关系等问题，充分揭示了在认定家庭内部非暴力性侵行为的刑事责任时所面临的争议。丁胜明教授指出，上述讨论不仅视角多元，而且观点深刻，为未来关于家事犯罪的理论研究和实务工作指明了方向。