这几天关于ICO可能构成非法集资、传销、“擅自发行股票罪”的新闻络绎不绝，防范风险是必要，但是过于惊弓之鸟就不甚可取了。废话不多说，接下来就跟大家唠唠这几种ICO可能会触犯的罪名。
昨天，浦东市场监管局微博发布了一条关于“对辖区内疑似传销的某全球区块链峰会进行突击检查”的信息，随后又将“疑似传销”改成了“疑似虚假宣传”，该信息一经发布在圈内引发了轩然大波。
很多人一提到虚拟货币，提到ICO，就会扣上传销的帽子，也确实有些不法分子借着“ICO”之名进行传销之实，但我们不能仅仅因为这些小部分扰乱市场的非法行为，就以偏概全的全盘否认ICO。下面笔者给大家讲讲啥是“传销”，以及这种“虚拟货币型传销”可能触犯的罪名，顺便提一下ICO可能存在潜在法律风险。
根据国务院2005年8月发布的《禁止传销条例》第二条规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
“虚拟货币型传销”这种非法行为可能会构成“非法经营罪”、“集资诈骗罪”和“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”。
“非法经营罪”是指违反国家规定，扰乱市场秩序，有下列非法经营行为之一的行为。
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
前两项规定与ICO无关，与“传销”也无关，笔者在这里不作分析。关于第（三）项规定，虽然也与本文要讲的“传销”无关，但是笔者在这里想顺便多说几句。我国证券法上所规范的证券仅为资本证券，而目前证券市场上发行和流通的资本证券主要包括股票、债券、证券投资基金券以及经国务院依法认定的其他证券。所以笔者认为我国《证券法》对证券的定义比较狭窄，如果项目方发行的Token并不涉及公司股权问题，那么一般不能认定为“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，项目方的ICO行为也不能认定为是发行“证券”的行为。前段时间美国证监会（SEC）对The DOA出手监管的原因就是因为在SEC的报告中认定The DAO代币是一种证券资产，其实笔者认为The DAO属于公募投资基金的变种，只不过利用了区块链智能合约技术而已，本质上换汤不换药。SEC只是认定The DAO代币属于证券资产，并未表明所有的代币都是证券。关于第（四）项规定，根据《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中提到“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。在这里笔者提示要注意三点，一是以非法占有为目的，即行为人将集资资金据为己有；二使用诈骗的方法，具体包括虚构事实、编造谎言、虚假宣传、捏造隐瞒真相等行为；三是实际进行了非法集资行为，比如ICO后跑路了或者并没将ICO筹到的钱用于约定的用途，擅自挥霍等。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
新型的ICO融资模式很可能会触犯非法集资的红线，目前的ICO比较满足《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定的四个条件，所以存在触犯该罪行的风险。
因为非法集资只是一种非法行为，并不是具体的罪名，所以我们要尽可能找到比较匹配的罪名。一般来说非法集资常涉及两个罪名“集资诈骗罪”和“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”：“集资诈骗罪”多针对的是一开始就目的不纯、奔着圈钱跑路的项目方；而大部分项目方可能是老老实实做事情，但因虚拟货币或ICO本身不明朗的法律风险而由此可能会触犯“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”，因为该罪名多强调集资融资手法的错误和不合法。
当然，讲到这里可能很多人会对“存款”二字有异议，认为Token并不是货币或法币，不能算作“存款”，但是我们可以对“存款”做扩张解释，笔者认为Token是有一定的价值，在某种程度上可以按照一定的价格兑换成法币，可以把它变相看成是一种财产（注：扩张解释是指根据立法精神，结合社会的现实需要，将刑法条文的含义作扩大范围的解释），所以ICO依然有触犯此罪名的风险。
随着越来越多的人才和真实的好项目进入这个行业，ICO这种新型融资模式不容忽视，除了不足和风险以外，也一定存在着与传统行业相比所特有的优势，我们的监管者要认真对待，要更有智慧的去监管。
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