当事人信息
抗诉
机关（原公诉机关）广东省广州市越秀区人民检察院。
原审被告人张某明，男，1982年8月14日出生，汉族，出生地江西省上饶市，文化程度初中，个体经营者，户籍地江西省上饶市余干县。因本案于2016年12月22日被广州市公安局越秀区分局取保候审，2018年1月12日被广州市越秀区人民法院决定取保候审。
指定辩护人王小龙，广东晟晨律师事务所律师(由广州市法律援助处指派)。
审理经过
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控被告人张某明犯诈骗罪一案，于2019年3月20日作出（2018）粤0104刑初46号
刑事
判决。宣判后，广东省广州市越秀区人民检察院以穗越检诉刑抗[2019]1号
刑事
抗诉
书向本院提出
抗诉
，认为一审判决确有错误，被告人张某明的行为已构成诈骗罪。广东省广州市人民检察院以穗检公二支刑抗[2019]17号支持
刑事
抗诉
意见书支持
抗诉
。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员郑利伟出庭履行职务。原审被告人张某明及辩护人王小龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为
原审判决认为：2015年8月至12月，在被告人张某明与马某1以男女朋友相处期间，张某明以借钱给老乡做生意或赌博可以收取高额利息为由，向马某1借款并谎称借款全部用于高息放贷，实际只有部分借款用于放贷，另外一部分借款用于其赌博挥霍。张某明向马某1共计借款人民币3115000元，至马某12016年7月1日报案前已归还1814514.88元（含利息），尚有1300485.12元未归还。张某明在其无力偿还借款时躲避马某1，期间有主动联系马某1并表示愿意归还欠款。马某1报案后，张某明于2016年12月22日被公安机关传唤到案，张某明到案后通过现金支付、微信转账、银行转账等方式再退还马某1222580元，仍有1077905.12元尚未归还。
原审法院认定上述事实的证据有：1.报案人马某1的陈述；2.被告人张某明的供述与辩解；3.证人左某在法庭上的证言；4.微信、短信聊天记录截图；5.借条43张；6.中国农业银行账户交易明细（账号：62×××73，户名：张某明）、中国建设银行账户交易明细（账号62×××02，户名：马某1）、中国农业银行账户交易明细（账号62×××78，户名：马某1），中国光大银行账户交易明细（账号62×××18）、微信转账记录；7.张某明与刘芳芳的离婚证；8.借款合同；9.承包协议书、承租合约、转让合同；10.受案登记表、立案决定书、接案经过、到案经过、破案报告;11.现场勘验笔录;12.被告人张某明户籍材料。
原审判决认为：公诉机关指控被告人张某明犯诈骗罪的证据不足，罪名不成立。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及《中华人民共和国
刑事
诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：被告人张某明
无罪
。
二审请求情况
宣判后，广东省广州市越秀区人民检察院提出
抗诉
意见：一审判决确有错误，被告人张某明虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物的行为已构成诈骗罪。广东省广州市人民检察院支持广东省广州市越秀区人民检察院的
抗诉
意见。
原审被告人张某明表示服判，未提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是：
1、张某明与被害人接触并非为了诈骗，是先有婚外情的感情才陆续有借款需要，并非故意接近设局。
2、张某明在借款时没有伪造借条，是事后为缓和与出借人的紧张情绪的托词，不是诈骗手段。
3、张某明已偿还大部分借款，且一直承认借款，没有否认借款赖账，只是没有能力偿还。鉴于二人的特殊关系，请求法院驳回
抗诉
，维持原判。
本院查明
二审
出庭履行职务的检察员发表意见如下：
1、张某明具有虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的客观行为，其通过事后伪造他人向其借款的借条，虚构借款用途等方式向马某1借款，马某1基于与其是亲密关系才在短时间内借款给张某明，马某1与张某明之间不存在借贷关系，无法通过民事手段追偿。
2、张某明具有非法占有的主观目的，其多次承认所借的款项是用于赌博，事后又虚构理由继续向马某1借款，而且短信记录反映出被害人马某1无法有效的联系上张某明的情况。银行流水亦证实张某明在立案前仅还款1800元，其余还款记录均是在立案侦查后才开始向马某1还款，张某明以偿还部分借款的方式使得马某1不断借款给其。
综上，现有证据足以证实被告人张某明实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，而且具有非法占有被害人马某1财物的主观故意，请
二审
法院依法判处。
本院经开庭审理本案，已查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
在
二审
审理期间，原审被告人张某明向本院提交了微信还款材料，证实其于2019年3、4月转款共3万元给马某1。
关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：
1、证人左某在原审庭审时的证言称，其知晓张某明与马某1为婚外情侣关系，张某明与马某1互以昵称称呼对方，二人已同居七八个月。微信、短信聊天记录、银行交易明细等证据证实，张某明与马某1交往期间，张某明一直有还款给马某1，直至2016年3、4月张某明与马某1仍有联系，张某明并未失联，马某1对于张某明借款的真实原因或用途并非完全不知情；原审被告人张某明的供述与现有证据基本吻合，应予采信。
2、结合借款合同，张某明与刘XX的离婚证，
二审
审理期间张某明提交的微信还款材料等现有证据，不能证明原审被告人张某明与马某1发展成为情侣关系是为了骗取马某1的财物。
综上，目前证明原审被告人张某明虚构事实骗得马某1借款以及张某明具有非法占有马某1财产主观故意的证据均不充分，原审判决认定张某明的行为不构成诈骗罪有事实和法律依据。检察机关所提的
抗诉
意见、支持
抗诉
意见理据不充分，本院均不予采纳。原审被告人及辩护人所提
无罪
意见有理，本院予以采纳。
本院认为
本院认为，原公诉机关指控原审被告人张某明犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决议，依照《中华人民共和国
刑事
诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
二审裁判结果
驳回
抗诉
，维持原判。
本裁定为终审裁定。
(此页无正文)
审判人员
审判长伦铭健
审判员蔡丽君
审判员杨梅珍
裁判日期
二〇一九年十二月十六日
书记员
书记员朱秀文
