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“本文结合办案经历尝试讨论《知产刑事案司法解释三》的 ‘合理许可使用费’与评估的‘许可使用价值’或‘虚拟许可价值’之间的关系。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
2020年可以说是商业秘密新规大年，最高院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称“《商密民事案司法解释》”）、最高院最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（简称“《知产刑事案司法解释三》”）和《刑法修正案（十一）》相继发布。最具突破性的修改包括《知产刑事案司法解释三》第五条
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引入“合理许可使用费”来计算非法获取商业秘密但还未披露、使用的违法行为所造成的损失，从而解决了之前无法对实施这种行为的侵权人进行刑事打击的顽疾。继而，《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪
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由原来的结果犯调整为行为犯，侵权行为是否给商业秘密权利人造成重大损失不再是商业秘密犯罪的构成要件，从法律层面为知产刑事案司法解释三》第五条第一款第（一）项提供依据。从此，“合理许可使用费”或称“虚拟许可价值”与技术秘密刑事犯罪捆绑在一起，频繁进入公众视线，而且不时出现商业秘密尚未被披露、使用或允许他人使用但许可使用费评估值上亿的刑事案件。
鉴于这类案件主要依赖于“评估”的合理许可使用费计算损失，而这个很多时候评估出的巨额损失又与权利人的实际损失不匹配，笔者结合自己的办案经历尝试讨论《知产刑事案司法解释三》的 “合理许可使用费”与评估的“许可使用价值”或“虚拟许可价值”之间的关系，欢迎同仁批评指正。
技术秘密作为一种技术类知识产权，与专利类似，权利人可将其转让或许可给他人使用；他人为了获得使用技术秘密的权利，一般都要付出相应对价，这个对价便是许可使用费。在真实的经济市场，许可使用费是交易双方通过谈判磋商确定的。成熟交易中，许可使用费通常以“入门费+销售提成”的方式实现。有些医药领域的复杂交易中，在“入门费+销售提成”的基础上，还会附加里程碑费用，即如果出现通过某期临床、拿到上市许可证之类的里程碑事件时，被许可方还应额外支付一笔费用给许可方。
许可使用费的这种构成方式与技术产业化的规律有关。以专利为例，将申请文件中的书面技术落地变成可实际工业化的技术既需要时间（如中试），还存在最终无法成功产业化的风险。所以，如果一开始就要求被许可方支付全部许可费，被许可方一般都难以接受。即便是技术秘密，虽然一般是经过实践可落地的成熟技术，但从作为载体的技术资料转化为现实的生产线也需要时间，这在化工领域尤其常见。
除了与许可年限（销售提成中体现）有关，许可使用费还与许可类型、地域范围等相关。通常，按独占、排他和普通许可这三种类型收取的许可使用费应逐渐降低。
技术秘密的合理许可使用费——参照真实的许可使用协议
在真实交易中，经交易双方认可的许可使用费一般也就无所谓“合理”与否。“合理许可使用费”是知识产权司法诉讼中为计算侵权损害赔偿而创设的概念。
根据《反不正当竞争法》（2019修订）第十七条
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，侵害他人技术秘密按照权利人的实际损失或侵权获利计算损害赔偿。《商密民事案司法解释》第二十条
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进一步规定，权利人可以请求参照商业秘密许可使用费确定实际损失，这一规定可以说是参照了《专利法》（2020修正）第七十一条
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，因为早在2007年最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中就规定了可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法来确定商业秘密侵权的损害赔偿
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。
尽管《专利法》和商业秘密相关的司法解释中早有此规定（即参照许可使用费计算损害赔偿），但我国却鲜有民事案件真正援用这一规定，这与我国知识产权运营转化市场不活跃有一定关系。在极少数参照许可使用费确定损害赔偿的民事案件中，法院对原告证据的要求也非常高：例如对于可参照的许可协议，原告需提供发票、纳税凭证等来证明该许可协议是真实且实际已经履行的；如果许可交易双方存在关联关系，这种许可协议一般也不被采纳。在许可协议能被接受的基础上，原告还要进一步举证该许可协议中的许可方式、范围、期限等与涉诉侵权行为之间存在可比性
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。由此可见，专利和技术秘密的民事侵权案件如果参照许可使用费计算损害赔偿，该许可使用费必须是真实存在且实际履行的许可使用费。
在《知产刑事案司法解释三》引入“合理许可使用费”之前，技术秘密刑事案件中也偶有参照许可使用费来确定损失的。在邢某等侵犯浙江石金玄武岩纤维有限公司（石金公司）技术秘密案
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中，邢某以不正当手段获取石金公司技术秘密后并使用，评估机构以市场法鉴定出涉案技术秘密的许可使用费，具体是参照与石金公司具有接近技术的四川航天拓鑫玄武岩实业有限公司（航天拓鑫公司）的3份技术许可合同中的数据，而这3份合同登记在西南综合产权交易所。也就是说，该案虽然是根据评估结果确定损失，但评估机构所评估出的许可使用费仍是基于真实存在且实际履行的许可使用协议。
综上，我国知识产权民事案件以及在《知产刑事案司法解释三》引入“合理许可使用费”之前的少数技术秘密刑事案件中，如果基于许可使用费确定损害赔偿，该许可使用费需要是真实存在且实际履行的许可使用费。在此基础上，原告或评估机构还要举证或论述所参照的许可协议中的许可方式、范围、期限等与涉诉侵权行为之间存在可比性，从而保证如此确定的损害赔偿额应是合理的。
关于这种计算方法，美国则通过判例发展出15个Georgia Pacific因素
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来确定合理的许可费率，从而更具有可操作性。
对于《知产刑事案司法解释三》中的“合理许可使用费”，在该《的理解与适用》
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一文中，也强调了“合理许可使用费应当综合考虑涉案商业秘密权利人或者其他商业秘密权利人许可使用相同或者类似商业秘密收取的费用、不正当手段获取商业秘密后持有的时间等因素认定”。这说明《知产刑事案司法解释三》中的“合理许可使用费”出台本意与上述民事法律法规中的许可使用费本质上是没有区别的。但由于大多数案件中没有相关的许可使用交易可供参照，民事审判选择以其他方法（如法定赔偿）确定损害赔偿；刑事案件因为没有法定赔偿作为退路，实践中又往往依赖于评估机构做出的损失评估结果作为认定证据，所以自《知产刑事案司法解释三》施行后以“合理许可使用费”认定损失的案件反而开始变得常见。
例如在号称宁波地区涉案金额最高的知产刑事案中，宁波博威公司的原6名员工被认定为非法获取并携带博威公司的技术资料至新公司，完成生产线规划、可行性研究后即被抓。案件涉及博威公司的11项铜合金技术，其虚拟许可价值经评估鉴定为1.69亿。关于该案网上新闻报道很多，但笔者无法找到其判决书，也无从了解1.69亿虚拟许可价值的评估细节。
在廖生堡、詹谦与上海悦苏资产公司侵犯商业秘密刑事案
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中，廖某离职前将原生物公司涉及呋喃酮技术的资料上传到百度云盘，并被利诱将资料交给詹某，詹某公司欲委托原生物公司的加工商制造设备被发现。评估公司采用成本法及收益法对该生物公司的呋喃酮专有技术的普通许可使用权进行评估，得出普通许可使用权价值为858.99万元。法院按该虚拟许可价值对相关主体进行定罪量刑。
在丘思琦、郑湘林侵犯商业秘密刑事案
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中，丘某、郑某是音王电声公司的前员工，其中郑某骗得卡迪克调音台技术资料并备份，但未实际使用。评估机构采取成本法和收益法进行评估，成本法评估的虚拟许可价值为1143.5万元，收益法评估的虚拟许可价值为182万元，评估报告采取收益法认定价值作为鉴定意见。
从这些案件中可以看出，对于司法解释规定的“合理许可使用费”，法院或判决会称之为“虚拟许可价值”，并且都是基于评估意见确定的。而评估意见中采用收益法或成本法，这说明市场上大概率不存在相关的实际许可交易。
结合如上述《知产刑事案司法解释三》中“合理许可使用费”的出台本意，笔者认为这些判决中提及的“虚拟许可价值”应理解为在没有实际存在的许可使用协议参照的情况下，假定在侵权行为发生前，技术秘密的权利人和侵权人作为理性的市场参与主体商业磋商技术许可事宜，并达成一致的许可使用费。实际上，美国司法审判采用的Georgia Pacific因素首先就会考虑权利人和侵权人针对涉案技术已经做出的许可
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，所以按其确定的合理许可费率并非本文此小节所述的“虚拟许可价值”。既然是假定权利人和侵权人作为理性的市场参与主体商业磋商技术许可事宜，那么前述第一小节中关于许可使用费的构成（如入门费+销售提成）和考量因素（如许可类型、年限）理论上应该都适用于“虚拟许可价值”的确定。
那么，现在需要回答的问题就是：如上刑事判决中采纳的评估价值是否是《知产刑事案司法解释三》出台本意的“合理许可使用费”，也即此处的“虚拟许可价值”。
评估的许可(使用权)价值≠《知产刑事案司法解释三》中的“合理许可使用费”
