每年年底，你的总结里是不是都包括这样一条缺点：理论知识不足。每一次你是不是都下决心要提高自己的理论水平，然而每一次捧起那本厚厚的《刑法学教科书》时，是不是还没读到第100页，你就已经失去了本轮学习的耐心与兴趣？其实大家都一样，我们想要学习，但我们却总是失败。
为什么会这样？原因可能很多，懒惰、动力不足、诱惑太多等，多等，但这并不是我要讨论的问题，因为原因就算找到了我们也未必能克服它。所以不如换个问题：为什么我们一定要这样，难道掌握理论知识只能抱着大部头的书去啃才行吗？
如果上面这个问题让研究理论的人回答，答案肯定是否定的。但我们不是理论研究者啊，我们中的绝大多数人都不是理论专家，不需要钻进理论书堆里去研究纯粹的知识。我们从事的是司法实务工作，对理论的掌握是为了更好解决实践中遇到的问题。所以我们需要理论，但只需掌握理论的基本概念和基本观点即可，深入的理论研究应该留给法学家去做。
既然如此，有没有一种更轻松、更简单的方法，帮助我们这些从事司法实践的人记住那些庞杂的刑事理论知识呢？
本章中，我介绍一种我在近几年一直使用的通过案例记忆理论的方法。
一、一个案例记住一串理论
用一个案例记住一串理论，这种方法是受到李阳“疯狂英语学习法”的启示。我没有听过李阳的讲课，但在李阳最火的年代，几乎没有人不知道他的理念。李阳关于英语语法的学习，有一句让我印象很深刻的话：“用一个句子记住一个英语语法。”我当时就觉得这是一个很简单、轻松的方法。我们不是语言学家，不用研究深奥的语法知识，对语法的掌握仅仅满足于能够运用语言即可。
这种英语学习方法让我想到，如果使用一个个的案例去记住一系列深奥的刑法理论，应该也是可行的。于是我开始实验这种方式，并且看到了效果——通过案例所记住的理论，印象更深刻，条理更清晰。更重要的是，我发现通过案例所记住的全部知识，已经足够我应对司法实践中的绝大多数问题。至少，可以让我在遇到问题的时候第一时间把理论点识别出来，然后再在确有必要的情况下去查找理论书籍中的相应内容。
不过，这种方法并没有你想象中的那么轻松。你确实不需要看太多的刑法理论书，但你仍需做一些努力。我简单总结一下这种方法的几个要点。
1.养成收集精彩案例的习惯。
把你见到的有代表性的案例精选出来，总结成简短的文字，这是第一步。这里需要注意几点：其一，一定要形成习惯，如果有可能，—天收集一个案例是最好的，如果做不到这种频率，那么至少也要保证每周收集一个案例，这样一年也能总结出50多个案例来。其二，除了实体法案例之外，程序法的案例同样重要，所以收集的案例应当既包括刑法案例，也包括刑事诉讼法的案例，甚至可以包括证据法的案例。其三，不要追求复杂，能有复杂的案例固然好，但简单的案例只要存在一个理论点，也可以收集起来。
2.对收集的案例撰写思维稿。
在案例收集到以后，要立即围绕这个案例撰写一段说明性文字，这是这种方法最关键的一步。撰写的时候需要注意以下几点：其一，这段文字不需要像一个案例题的答案一样，它应该是一段“思维稿”，即体现出你对案例进行思维的过程。其二，这段文字一定要尽可能地把案例所涉及的所有理论点都囊括进来。其三，这段文字一定要简短，千万不要写成“案例分析”，因为一旦冗长，就意味着无法记忆。其四，写完后一定要尽可能地确保你写的文字在理论上是正确的，你可以和同事、同学共同讨论，或者请专业的学者把一下关。
3.把关于这个案例的思维稿背下来。
你可以选择原文背诵，也可以用自己的语言把它的完整意思复述出来（我一般会这样），但整体意思不能有遗漏或者出入，关键的概念必须准确。这一点非常重要，因为我相信只有背下来的才是自己的，很多人觉得看了一遍或者写过一遍就在记忆中留下了印象，这太高估自己的记忆力了，光看不背永远不可能达到随时调取信息使用的程度。不过也不要太担心，因为我们此时背诵的是一个浓缩着理论知识的案例思维稿，记忆上一般不存在太大的困难。
4.定期复习。
背下来之后还要定期复习，我习惯每个月看一遍。看几遍之后就能在很长一段时间有深刻的印象，基本上可以达到随时随地想说就说的程度。
以上就是案例记忆理论这种方法的全部要点，下面我举几个例子说明案例选择与思维稿撰写的方式。
二、刑法的案例
1．总则案例。
【案情】甲乙预谋于次日共同前往丙家杀害丙，并商议了具体方式。次日，甲担心事情败露，未依约前往，但并未告知乙。乙在丙家门口等待一小时后，认为甲不会来了，遂独自进入丙家将丙杀害。问：甲的行为如何评价？
上例中涉及的刑法理论问题分别是：共同犯罪、正犯、狭义共犯、共谋共同正犯、共犯的中止、共犯的脱离。我们按照这些理论点，结合前面说的总结思维稿的过程，可以把对案例的分析组织成下面这样的文字：
【思维稿】甲的行为构成故意杀人罪。犯罪可以单独完成，也可以与他人共同完成。在共同犯罪中，亲自实施犯罪行为的人，属于正犯；对犯罪活动起辅助、帮助或教唆作用的人，属于狭义共犯。我国法律对狭义共犯的规定包括帮助犯和教唆犯，他们和正犯都应当承担刑事责任。其中帮助犯作用既可以是物理帮助，如提供犯罪工具；也可以是心理帮助，如参与预谋或陪同前往。心理帮助犯的概念和日本刑法理论中“共谋共同正犯”的概念相似。本案中，甲参与预谋并商议具体杀人方式的行为，这种行为对乙的犯罪行为起到的是心理上的帮助作用，因此属于故意杀人罪的帮助犯，也应当承担故意杀人（既遂）的刑事责任。最后，本案还涉及另一个问题，即甲是否属于“共犯的脱离”？我认为不构成。因为共犯的脱离要求共犯人彻底将自己先前为其他共犯人所提供的物理或心理帮助切断，才能不再承担刑事责任。但本案中，甲参与的是犯罪预谋，这种行为在预谋结束后就已经对其他共犯产生了心理上的帮助，并且不因为甲没有去现场而消除，故甲不属于“共犯的脱离”。综上，甲仍然应当承担故意杀人罪的刑事责任，鉴于其在共同犯罪过程中只起帮助作用，故可以认定为从犯，进而对其从轻、减轻或者免除处罚。
2.分则案例。
【案情】如意酒吧老板常某以可乐兑水冒充洋酒销售。2011年7月4日，李某来到酒吧消费两杯洋酒，常某向其索要人民币3000元，李某发现受骗拒绝交付。常某遂召集几名店员对李某进行殴打，李某被迫交给常某3000元。问：常某行为如何定性？
上例中涉及诈骗罪、强迫交易罪、抢劫罪与敲诈勒索罪的区分，还涉及最高人民法院关于抢劫罪与强迫交易罪的司法解释。我们根据这些点，可以把思维稿总结成下面这样：
【思维稿】本案可能涉及四个罪名的区分：诈骗罪、强迫交易罪、抢劫罪、敲诈勒索罪。我认为，常某的行为构成抢劫罪。首先，抢劫罪是指以非法占为目的，使用暴力、威胁或其他方式强行劫取公私财物的行为。本案中，常某伙同多人共同对李某殴打，这种暴力行为足以压制李某反抗，李某被迫交出3000元。常某的行为符合抢劫罪的犯罪构成要件。其次，常某的行为不构成强迫交易罪。强迫交易罪与抢劫罪的关键区别并不在于是否使用了暴力以及暴力的程度（强迫交易也可以是以足以压制对方反抗的暴力强行与之交易）。二罪真正的区别在于有没有真正的交易。相关司法解释为此作出了指引，即以交易为幌子，使用暴力、威胁等方式强迫被害人支付与实际价格相差悬殊的财物，以抢劫论。本案中，常某向李某提供的“洋酒”实际上是成本极低的可乐兑洋酒，却向李某索要人民币3000元，价格差异悬殊，故而不存在真实的交易，而是以交易为幌子，强行劫取财物，不符合强迫交易罪的犯罪构成要件。再次，常某的行为也不构成诈骗罪。因为诈骗行为的特征是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误进而取得被害人自愿交付的财物。本案中，常某用可乐兑水冒充洋酒的行为属于隐瞒真相行为，但这一行为并没有使李某陷入认识错误，而是被李某发现，这属于诈骗未遂。根据相关司法解释，以数额巨大财物为诈骗目标的未遂行为，才按犯罪处理。本案例显然不属于这种情况。故常某不构成诈骗罪。最后，常某的行为也不构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的客观行为也包含暴力，但其与抢劫罪最显著的特征是，敲诈勒索行为是通过给被害人造成心理胁迫的方式，取得被害人财物。一般情况下，敲诈勒索罪并不当场取财，这说明暴力程度并未足以压制被害人的反抗。本案例中，常某等人的暴力行为已经足以压制李某反抗，并当场取得财物，不符合敲诈勒索罪的犯罪构成。
三、程序法案例
1.纯粹刑诉法理论的案例。
【案情】甲因涉嫌犯故意杀人罪于2012年7月被刑事拘留，后经精神疾病司法鉴定科出具鉴定意见书，认定甲临床诊断精神分裂症，无刑事责任能力。2013年1月，公安机关将甲强制医疗案移送检察机关院审查。同年2月，区检察院向区法院申请对甲强制医疗，同年4月，区法院决定对甲强制医疗。在法定期限内，被害人近亲属对强制医疗决定不服，向市中级法院申请复议。2013年6月，中级法院决定维持原区法院作出的强制医疗决定。后区检察院发现原鉴定结论可能存在错误，遂另行委托其他鉴定机构对甲重新鉴定，结论为甲属于限制刑事责任能力。区检察院将此情况向市检分院汇报后，市检分院向中级法院发出《检察建议》，建议中法对该案进行再审。2014年3月，中级人民法院以“在强制医疗过程中，有新的证据表明本院强制医疗复议决定书认定事实有误”为由，决定对该案进行再审。2014年4月，中级法院作出决定，撤销原区法院作出的强制医疗决定及该院维持原强制医疗决定的决定，驳回区检察院强制医疗申请，并将该案退回区检察院依法处理。问：中级人民法院的做法是否正确？
上例很难从法条角度去分析，只能从再审程序的适用对象以及特别程序的性质这些理论角度去探讨，是一个典型的理论性案例，非常适合收集。我总结出的思维稿如下：
【思维稿】本案例反映的是新刑事诉讼法实施后发生的与特别程序有关的问题。刑事诉讼法关于强制医疗程序的规定，由于是新增内容，相关规定未免粗疏，对强制医疗决定错误应当如何处理没有明确规定。本案中，中级人民法院启动再审程序，欲解决两级法院分别作出的强制医疗决定及复议决定的错误，但我认为，该问题不宜通过再审程序解决。因为根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》第371条之规定，审判监督程序针对的对象是“已经发生法律效力的判决、裁定”，据此，法院作出的已经发生法律效力的决定，不属于审判监督程序的对象。又根据上述《解释》第539条之规定，“审理强制医疗案件，本章没有规定的，参照适用公诉案件第一审普通程序和第二审程序的有关规定。”据此，即使法律及相关司法解释并未规定对已经生效之强制医疗决定可通过何种程序变更或撤销，但参照审判监督程序的做法显然是不符合法律规定的。因此，中级法院采用审判监督程序解决原决定的错误，于法无据。我认为，中级人民法院作为区法院的上级法院，可以直接撤销区法院以及中级法院自己作出的不正确的决定，无须通过再审程序。此外，中级人民法院作出驳回申请的决定亦不正确。因为在本案中，区检察院申请的效力是启动特别程序，程序既然已经启动且法院已经作出决定，申请的效力即已实现并因法院决定作出而耗尽。决定已经形成，审理对象转为决定而非申请，故而撤销决定的影响必然及于申请。因此，中级人民法院在撤销两级院决定的同时，无须驳回区检察院的申请。
2.刑事诉讼法理论与检察基础理论相结合的案例。
【案情】某县人民检察院以强奸罪对甲乙提起公诉，某县法院一审判决甲乙犯强奸罪，对甲乙二人均判处有期徒刑5年；县检察院认为，一审判决对乙的量刑适当，但对甲量刑偏轻，遂以“判决书对甲量刑偏轻”为由提出抗诉；同时，甲乙二人均以量刑过重为由提出上诉。市检察院审查后认为，县法院审判决对甲的量刑适当，但对乙的量刑偏重，遂以“判决书对乙量刑偏重”为由支持抗诉。市法院认为，一审判决书对甲乙二人量刑均偏轻，故二审改判甲乙犯强奸罪，判处有期徒刑7年。问：二审法院的做法有无不当之处？
上例中涉及的刑诉法理论是上诉不加刑原则及其例外；涉及的检察基础理论是检察一体化原理。我们按照这些基本点，可以总结出下面的思维稿：
【思维稿】从现行法律规定讲，二审法院的做法并无不当。本案例的关键点是上诉不加刑原则的适用及其限制。根据相关法律及司法解释的规定，被告人提出上诉的案件，二审法院不得加重被告人的刑罚，但是检察机关提出抗诉的除外；另外，司法解释还规定了检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，二审法院不得对其他同案被告人加重刑罚。本案例中，县检察院只对甲提出抗诉，但市检察院变更抗诉理由，以判决对乙量刑有误为由支持抗诉，基于检察一体原理，该变更有效。所以等于检察机关对甲乙均提出了抗诉，二审法院对甲乙二人均不受上诉不加刑原则约束，所以对他们加重处罚不违反法律规定。然而从法理上分析，本案有两方面值得思考：一是市检察院经审查后，没有支持县检察院关于一审判决书对甲量刑偏轻的抗诉理由，此时是否应视为检察机关对甲未提出抗诉，而对甲继续适用上诉不加刑原则？二是市检察院虽然以“判决书对乙量刑不当”为由支持抗诉，但该抗诉有利于乙，是否应继续受上诉不加刑原则限制？我认为，首先，基于检察一体化原则，上级检察院有权改变、撤销下级检察院的决定，这意味着在抗诉案件中，尽管提出抗诉的是下级检察院，但是否支持抗诉，以及以何种理由支持抗诉由上级检察院决定。在上级检察院改变理由支持抗诉的情况下，检察机关的抗诉理由应当以上级检察院为准。因此在本案例中，应当视为检察机关对甲没有提出抗诉。此外，基于检察官客观义务原则，检察机关可以提出对被告人有利的抗诉，此时检察机关的抗诉请求与被告人的上诉请求的指向一致，不应导致上诉不加刑原则的适用，否则将使检察机关难以提出对被告人有利的抗诉请求，进而影响检察官客观义务的实现。综上，本案例中反映的问题仍值得深入思考。
上面就是我所使用的“案例记忆理论”的方法，它的特点就是通过思维过程记住尽可能多的实体、程序理论。这种方法对我来说非常实用，相信也会对你有所帮助。
原文载《刑事出庭修炼手册 成为高手的100个思维策略》，赵鹏著，法律出版社出版，2017年5月第一版。P63-P69。
整理：苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”。
