涉疫情类案件，几点审慎思考

涉疫情类案件律师办案要略

疫情爆发期间媒体披露的部分案例

2020 年2月5日，潍坊市公安局奎文分局发布通报，对故意隐瞒旅行史和接触史致68名医务人员被隔离的新型冠状病毒肺炎患者张某芳以涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。

2020 年2月2日，长春市公安局朝阳区分局对王某某故意隐瞒在重点疫区工作生活经历和行程史，且多次与他人密切接触，导致5人直接感染的行为以涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。

2020 年2月2日，泉州公安通报，张某隐瞒从湖北疫区返回真相，谎称从菲律宾返回，多次外出参加宴席，网传导致近四千人隔离。晋江公安机关对该张某以涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。

2012 年1月22日，在无锡上班的龙某乘坐动车经武汉返回内江，返回后，龙某心存侥幸不仅未按照相关疫情防控要求采取自行居家隔离和将情况上报有关部门，反而多次邀约和参与朋友聚会。1月29日因发热到当地医院就诊隔离。2月4日，龙某因涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪，被警方立案侦查。

2020 年2月10日，南京市公安局溧水分局依法对陈某某（女，54岁，本市溧水区人）以涉嫌妨害传染病防治罪立案侦查。

2020 年1月27日，光明日报报道，宁夏叶某拒绝卫生防疫部门依照《传染病防治法》提出的防控措施，引起疫情扩散危险，2月12日银川兴庆区公安分局以叶某涉嫌妨害传染病防治罪立案侦查。卫生防疫部门根据流行病学调查发现叶某为新冠肺炎密切接触者，要求居家隔离，不得外出活动，但叶某无视告知，当日21时30分开中型客车前往银川河东机场接送24名旅客。28日下午，叶某身体不适，由社区工作人员送往市第一人民医院就诊，发现高度疑似后被隔离，29日被确诊为新冠肺炎患者，与其密切接触的24名旅客被卫生防疫部门采取隔离措施。

新型冠状病毒疫情爆发以来，已有多起因行为人故意或者过失行为，导致病毒进一步传播扩散，涉嫌危害公共安全罪、妨害传染病防治罪被立案侦查。从刑辩律师角度出发，如何正确理解危害公共安全及疫情防治类法律规范，准确审查判断事实，把握罪名定性的辩护要点，显得尤为重要。

法条链接

《刑法》第一百一十四条规定：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

《刑法》第一百一十五条规定：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

2003 年5月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第ー百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月10日印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（简称《意见》）规定：故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

上述法律法规、司法解释所规范的三种不同情形，可以说是辨析的重点，也是难点。

1. 已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的。

2. 新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

3.与2003年5月“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相比，《意见》增加规定了妨害传染病防治罪，规范了多种主体，包括个人和单位，个人包括传染病病人、疑似传染病病人等，根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人。 由于实践中极少适用妨害传染病防治罪，此罪并不常见。 下面笔者以危害公共安全犯罪辩护要点、该罪与其他罪名辨析等角度，与众多法律工作者共同探讨，希望多多批判指教。

（一）坚持客观证据优先审查判断作为辩护工作的切入口

客观证据能够证实的行为是事实的基础，是律师切入案件的突破口，也是我们研究案件，判断案件性质，首先需要重点关注的内容。“无行为则无犯罪”，在现在刑法理论中，一切如欲作为犯罪处理的对象，无不在行为的概念中找到其侧身之地，否则就难以成立犯罪。客观行为对于犯罪成立具有决定性意义，而行为的外在表现，主要是客观证据。根据《意见》规定，确诊病人和疑似患者两种不同主体身份的人，分别实施的具体不同的行为是我们审查的重点。

已确诊的新冠肺炎患者、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，不要求其行为造成致他人感染病毒的后果，即构成以危险方法危害公共安全罪。可以说，是否存在“拒绝隔离”和“擅自脱离隔离”行为，并进入公共场所或公共交通工具，是辩护人尤其需要关注的重点。

疑似患者实施上述行为，须造成新型冠状病毒传播的后果，才能以本罪论处。即有证据证实其进入公共场所、公共交通工具后，新感染者被确诊为新型冠状病毒肺炎患者的情形下，行为人才构成以危险方法危害公共安全罪。

（二）坚持传统刑事证明标准，不宜过度突破

对于疑似患者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗而进去公共领域的案件，在复杂疫情形势下，如何证明其他感染者是犯罪嫌疑人传播病毒？

“ 证据确实、充分”是刑事案件的定罪标准。《刑事诉讼法》第55条第二款规定：证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经过法定程序查证属实;综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。

本行为要定罪，需充分证明受害人被感染的原因是犯罪嫌疑人传播的病毒，及连贯的传播过程，并排除其他传播途径感染的可能性。

辩护律师提出的证明标准问题，可能导致此类案子可能都无法认定。苏州市某检察官撰写文章认为，引入流行病学的因果关系证明标准很有必要，而流行病学的因果关系论，一定程度上带有很大的盖然性，对于未知的科学现象的研究具有指导意义，但是，对于坚决排除其他可能性存在的刑事证明标准，则完全不适用，是对事实存疑有利于被告人的悖论，这样做，对被告人很不利。

（三）关注主观认知方面证据审查判断。

关于公共场所和公共交通工具概念的认定，已有相关司法解释予以充分阐述，并不是我们判断的难点。那么，从辩护视角来看，审查案件事实证据还应当注意主体主观是否明知问题，有检察学者指出，从时间线上判断，2020年1月20日中央对武汉肺炎作出最高指示起，1月23日武汉发布交通封城的通告，自23号后即可推定行为人主观上明知。不易推定的，可综合行为人获取的信息及客观行为综合判断。

辩护人认为，首先应当根据供述与辩解，判断行为人对自身携带传染病病原体的认知程度，行为传播传染病病原体的危险程度以及有无采取必要的防护措施可能造成后果等认知，判断其主观认识是故意还是过失，即使是过失，也需要证实其对行为可能导致的风险有明确认知。这里特别要注意，三次、五次核酸检测均为阴性的患者与检测一次为阴性，但是仍然具有发热症状的患者，其主观认知是不同的。其次，应具体应结合公安机关收集的医院诊断证明、传染病防疫机构出具的文书等书面证据综合判断。

（四）关注公共场所和公共交通工具中“不特定人”的理解

本罪的行为对象为“不特定人“，应当从”公众“和”社会性“的层面理解，以”多数“为基本评判原则。司法实践中一般有两种情况：第一种为针对的对象是不特定的，且行为人事先也没有预料到具体的危害后果；第二种是行为人针对的对象是相对特定的，但实际造成的后果是行为人没有预料的，不能控制的。所以这点也将居家隔离的亲人间传播与社会关系成员间的传播予以区分开来。

二、有关危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪辩护要点

（一）关注司法解释的沿革

根据《刑法》第330条规定，妨害传染病防治罪，是指单位或者个人违反《传染病防治法》的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为： （1）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的； （2）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的； （3）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的； （4）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。 《传染病防治法》第3条按照危害程度，将传染病分为甲类、乙类和丙类，甲类传染病最重，防控措施也最为严格。 甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱两种。

害新型冠状病毒引发的肺炎工作，有可能涉嫌妨害传染病防治罪这个罪名，有效平衡了危险方法危害公共安全类犯罪与妨害社会管理秩序罪之间的衔接。

（二）正确辨析多种主体身份及主观认知

上述《司法解释》和《意见》中以危险方法危害公共安全罪的主体为特殊主体，包括两类人：已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人。妨害传染病防治罪的主体为一般主体，包括单位和个人。其中，个人主体传染病病人、疑似传染病病人，是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人；病原携带者，是指感染病原体无临床症状但能排出病原体的人。其他符合该罪犯罪构成的个人指的是社会一般人。

以危险方法危害公共安全罪的主观方面是故意，不仅传播病毒行为是故意的，而且对危害后果也是故意的，包括希望的直接故意和放任的间接故意。妨害传染病防治罪的主观方面是故意还是过失，或者是混合过错？目前刑法学界是有争议的，各种观点都有其支持者。有学者观点，行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的，对危害后果则既可以是故意，也可以是过失，这也是该罪的特殊之处。我国刑法分则第330条规定的【妨害传染病防治罪】以及第332条规定的【妨害国境卫生检疫罪】，只要违反法律法规的规定，无论主观是故意还是过失的，皆可构成犯罪。即主观过失，也可以构成危险犯。笔者认为，这为我们在具体案件中的辩护提供了多种可能性。

三 、关注无罪、罪轻的辩护要点

（1）审慎审查案件事实的基础上，向司法机关提出犯罪嫌疑人可能构成其他罪名的法律意见。

在中央应收尽收政策的强力推动下，确诊的患者、病原携带者和大部分疑似患者已被隔离并积极救治，恶意实施上述行为者为数不多。现实中大多数行为人是出于个人恩怨、发泄情绪、制造恐慌等动机实施有关行为。例如警方通报的重庆李某，故意在小区电梯内向按键吐口水发泄不满，后被依法刑拘。如经查，确属未感染人群且无武汉接触史，故意制造社会恐慌，造成所在区域公共秩序严重混乱的，不属于以危险方法危害公共安全罪，应探索依照刑法第二百九十三条第一款第四项，以寻衅滋事罪定罪处罚之可能。

根据《意见》规定，实践中除了按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的两类特殊主体实施的两种行为方式外，对于行为人实施的其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新 冠 病毒传播或者有传播严重危险的行为，应当按照妨害传染病防治罪定罪处罚。

由于司法实践中该罪极少适用，对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人，如果拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，但其并没有进入公共场所或者公共交通工具，如果引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的，虽然行为实际上也危害了公共安全，但根据《意见》规定不构成以危险方法危害公共安全罪，而是构成妨害传染病防治罪。

在具体案件中，如果行为人不符合《意见》中以危险方法危害公共安全罪限定的两类特殊主体实施的两种行为方式，但符合妨害传染病防治罪的犯罪构成，同时能够证明行为人故意传播新冠病毒，危害公共安全的，这种行为实际上同时触犯了两个罪名，原则上应当择一重罪即按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。但是，对于辩护人来说，寻找恰当的轻罪辩护路径，也不是不可能。

（2）全面把握法定与酌定量刑情节，向司法机关提出犯罪嫌疑人从轻、减轻、免除处罚和宣告缓刑的处罚意见。

常见犯罪被告人从轻、减轻处罚的法定情节：自首、立功、坦白、未成年犯、满七十五周岁被告人犯、中止犯、过失犯等等。在这里，我们想重点探讨下以危险方法危害公共安全罪犯罪形态。

1 、既遂标志

《刑法》第114条的规定, 仅仅给公共安全造成具体危险的行为就成立本罪的既遂，为基本犯罪的既遂。

而第115条第一款的侵害犯, 则是规定造成严重损害结果作为既遂的标志，为加重构成的既遂。

2 、《刑法》第115条规定侵害犯的未遂与中止

与其他侵害犯一样, 第115条第1款规定的侵害犯必定存在未遂与中止的形态。如果行为人已经着手实施与放火、决水、爆炸危险相当的行为, 且该行为已经对多数人的生命、身体或财产安全造成紧迫的危险但未造成损害结果, 则其成立第115条以危险方法危害公共安全罪的侵害犯的未遂犯。第114条已将此种未遂犯独立予以规定, 因而, 对侵害犯的未遂犯, 直接适用第114条便可, 不需要再援引《刑法》总则第23条有关未遂犯的规定。

如果行为人在侵害后果出现之前, 自动采取措施, 有效防止侵害结果的出现, 则其成立侵害犯的中止犯。由于侵害结果没有出现, 且对侵害犯的未遂犯适用的是第114条的规定, 与此相应, 对侵害犯的中止犯也应适用第114条, 同时援引《刑法》总则第24条关于中止犯的规定。在侵害犯成立犯罪中止的场合, 具体的危险已经出现, 故不属于“没有造成损害的, 应当免除处罚”的情形, 而属于“造成损害的, 应当减轻处罚”的情形。据此, 对于侵害犯的中止犯, 宜比照危险犯的刑罚幅度, 减轻处罚。

3 、第114条规定具体危险犯的未遂与中止

具体危险犯既遂的成立, 需要以存在紧迫的、现实的具体危险为条件。然而, 危险从萌发到变得紧迫, 这其中往往有一个发展过程。完全可能存在危险已出现, 但尚未及发展至紧迫危险的情形。这意味着, 在危险出现之后, 如果行为人在危险尚未达到紧迫程度, 或者说危险尚未具体化之前就终止行为, 便有成立未遂或中止的余地。

如新冠病毒肺炎确诊患者甲意图拒绝隔离治疗并传播病毒给他人，在与他人接触前就被及时抓捕，未给他人造成任何损害。就要因为存在传播病毒的现实危险,而结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定, 以以危险方法危害公共安全的未遂犯来处罚。

如果甲在进入公共场所或者公共交通工具前当即放弃传播病毒的犯意, 并主动接受隔离，则应当重点考察公共区域的概念和其行为特点，要么直接无罪，要么其成立第114条的中止犯，同时适用第24条“对于中止犯, 没有造成损害的, 应当免除处罚”的规定。

关注疫情期间被羁押的嫌疑人，关注《法律逻辑》公号，本文由北京尚公南京律师事务所严正华、刘沐樨和吴伟召律师编写。