陈兵 | “恶意不兼容”行为认定需以“恶意”查明为前提

知产前沿 · 公众号 · · 2024-05-20 13:50

正文

一、《暂行规定》细化“恶意不兼容”认定因素回应现实需求

二、《暂行规定》“恶意不兼容”认定因素相关规定尚存困顿

三、坚持在厘清“恶意”的前提下认定“恶意不兼容 ”

日前，国家市场监督管理总局发布了 《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”） ，对于预防和制止网络不正当竞争，维护公平竞争的市场秩序，鼓励创新，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范健康持续发展具有重大意义，是进一步完善数字经济下竞争法律法规制度及实施的重要一步。

当前，我国数字经济发展步入下半场，从数字经济大国向数字经济强国奋进，从早期的量的增长到中后期的质的提升，激励各类新业态、新模式、新产业、新技术不断创新发展，各类网络新型不正当竞争行为的样态及发生机理也在不断变化。从传统不正当竞争行为的网络化，到利用技术手段妨碍、破坏合法提供的网络产品和服务的正常运行——此时还是针对数字产品和服务，到更聚焦数字产品和服务底层关键要素，譬如数据、算法、算力等的获取和使用，直至“要素+场景+技术”的生态系统的妨碍或破坏，即从数字经济发展早期的单个侵权行为针对的具体产品和服务，到数字经济发展中期的关键要素倾夺，直至中后期的整个数字经济生态系统的妨碍或破坏，其侵权行为的技术性、复杂性、系统性会更强，损害的现实性和显现度不那么明显，但是等到发现时已经难以恢复，损害程度巨大。

为此，亟需提高监管执法和司法裁判对科技运用的识别能力和治理水平，以及利用科技治理科技的技术能力。特别需要关注技术发展对规则制定和实施的挑战，重视技术侧规则对法律侧规则的实质影响，做好法律规则精细化、技术化升级，为法律规则的适用提供稳定的可操作的具体标准。譬如，对当前争议较大的网络不正当竞争中何谓“恶意不兼容”的判定，结合《暂行规定》中有关“恶意不兼容”认定的细化规定，进一步细化“恶意不兼容”中何谓“恶意”的识别标准，以明确“恶意不兼容”条款适用的前提。

一、《暂行规定》细化“恶意不兼容”认定因素回应现实需求

“恶意不兼容”行为可能会损害经营主体正当竞争利益与社会公共利益，由此被界定为垄断行为或不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》第12条第2款第（三）项中规定“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。该条款规定经营者不得实施“恶意不兼容”，但是对于如何认定“恶意不兼容”并未进行详细规定，致使实践中对“恶意不兼容”的认定存在很大争议。基此，细化“恶意不兼容”的认定标准具有重要的现实意义。

《暂行规定》第12条规定“经营者不得利用互联网、大数据、算法等技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。” 第15条第1款规定“经营者不得利用技术手段，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容” ，第15条第2款规定“判定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，可以综合考虑以下因素：

（一）是否知道或者应当知道不兼容行为会妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行；

（二）不兼容行为是否影响其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，是否影响网络生态开放共享；

（三）不兼容行为是否针对特定对象，是否违反公平、合理、无歧视原则；

（四）不兼容行为对消费者、使用该网络产品或者服务的第三方经营者合法权益以及社会公共利益的影响；

（五）不兼容行为是否符合行业惯例、从业规范、自律公约等；

（六）不兼容行为是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本不合理增加；

（七）是否有正当理由。”通过列举七项考虑因素，细化判定经营者是否构成“恶意不兼容”的认定方法，是对《反不正当竞争法》第12条第2款的细化，为“恶意不兼容”的认定指明了方向，回应了现实需求。可以预见，《暂行规定》作为反不正当竞争法项下的部门规章，其关于“恶意不兼容”的认定因素的细化能为监管执法机关规制网络不正当竞争行为提供重要依据，同时，部门规章并不能被直接引用成为民事诉讼中的裁判依据，但是依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的其他规范性文件，可以作为裁判说理的依据，换言之，《暂行规定》也能为司法机关裁判相关不正当竞争行为提供重要参考。为此，如何准确理解和解释《暂行规定》的相关条款内容，对认定“恶意不兼容”行为就显得十分重要。

二、《暂行规定》“恶意不兼容”认定因素相关规定尚存困顿

常态化监管的目标是促进平台经济创新发展，鼓励和支持平台企业健康合规发展。平台间“不兼容”现象的出现在一定程度上阻碍了平台互联互通，客观上减损了企业，特别是中小企业创新发展的效率，推高了数据流通交易的成本，然而，并非所有的“不兼容”行为都属于违法行为，都具有可责性，因为，在实践中出于对社会公共安全、国家整体安全的考虑，出于对经营者自身正当利益的保护等，“不兼容”行为及现象有其存在的必要和合理，譬如对网络中违法的、不健康内容的过滤，对网络恶意攻击、刷量等，而采取的断链、封锁等治理技术和手段等，就具有合理。当然，对于损害市场公平竞争秩序、损害社会公共利益、消费者合法利益的“不兼容”行为，应严格依法监管，以监管促发展。这次《暂行规定》虽然细化了“恶意不兼容”的认定因素，但是在某些方面仍存在改进空间。

第一，各类认定因素之间可能存在互斥。 《暂行规定》中提及“综合考虑以下认定因素”，赋予了裁量者相应的裁量自主权，具有一定合理性。但是一项行为可能满足其中一项或几项因素，不满足另外几项因素，此时该行为是否应被认定为“恶意不兼容”？若仅仅因为一项行为符合其中一项或几项因素，就将该行为认定为“恶意不兼容”难免有失偏颇。究竟满足几项认定因素的行为应被认定为“恶意不兼容”仍有待商榷。

第二，大中小“兜底条款”的设置很可能扩张对 “恶意不兼容” 的解释与适用。 第15条第2款第（七）项“是否具有正当理由”可以看作反向排除的“小兜底条款”，该“兜底条款”具有很强主观裁量性，可能出现过度适用的风险，在有可能将属于“恶意不兼容”的行为排除的同时，有可能将不是“恶意不兼容”的行为——由于对“正当理由”无法认定而认定为违法，损害了“无恶意”行为实施者的合法权益，扩张“恶意不兼容”的适用范围。同时，“是否具有正当理由”又可以看作行为实施者的抗辩条款，行为实施者可以主张自己实施的行为具有“正当理由”以此豁免处罚。然而，究竟何种理由属于正当理由，在《暂行规定》中并未予以明确。

此外，《暂行规定》第22条作为第二章在细化《反不正当竞争法》互联网专条时的“中兜底条款“，将“利用网络”和“利用技术”手段的不正当竞争行为统摄其中；第23条至第25条，主要是对《电子商务法》第35条的细化和扩充；第26条又是对整个第二章网络不正当竞争行为中关键识别问题的一般性解释，包括“利用网络”和“利用技术”两类“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的情形的认定，可以理解为是《暂行规定》第二章的“大兜底条款”，如此一来，大中小“兜底条款”都会影响对“恶意不兼容”行为的认定，这对经营者、监管者、司法者等来讲都存在困惑。

第三，未对“恶意”的认定方式进行明确。 认定行为是否属于“恶意不兼容”，关键在于行为实施者是否具有“恶意”。“恶意不兼容”认定的关键在于准确客观判定“恶意”——此时的“恶意”已兼具该行为认定的主客观要件，既是主观要求，也是“不兼容”行为被认定为违法的客观要件。然而，《暂行规定》主要是通过归纳罗列具体行为类型，对于“恶意”的认定因素未进行规定，仍为实践中判定“恶意不兼容”留下了困境。

三、坚持在厘清“恶意”的前提下认定“恶意不兼容”

“恶意不兼容”的判定关键应在于厘清“恶意”的认定标准，在实践中对于“恶意”的认定存在不同看法，有的认为“故意”等同于“恶意”，有的认为“恶意”是“恶性程度更高的故意”。

《暂行规定》第15条第2款第（二）项“不兼容行为是否影响其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行， 是否影响网络生态开放共享 ”，根据该项，似乎可以将影响其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行、影响网络生态开放共享的不兼容行为直接认定为“恶意不兼容”。但是，实际上并非所有的“不兼容行为”都应直接认定为“恶意”，即便某项不兼容行为可能影响网络开放，但是影响“网络开放”不等于影响“网络生态”，对影响“网络生态”的判断和实践评估，具有层次性、阶段性、高度动态性等，即行为实施者在实施行为时可能囿于自身能力、客观技术发展水平等客观上限制自身的合理预见性，即法律不能要求经营者超过自身能力做出在客观上难以合理预见的决定。因此， 不能简单地以“不兼容”的后果推导“恶意”的存在。

《暂行规定》第15条第2款第（三）项“不兼容行为是否针对特定对象，是否违反公平、合理、无歧视原则”，尽管一项行为可能针对某一对象实施——客观上讲在实践中竞争的针对性是常态——但是有针对性并等于具有主观恶意。平台企业享有经营自主权，具有选择交易方的自由，拒绝与某一企业交易实际上是平台企业享有经营自主权的体现，不能仅据此判定行为实施者具有恶意。

故此，判定行为实施者的行为是否属于“恶意不兼容”，应坚持在厘清“恶意”的前提下进行认定。在1998年美国版权法修正案中规定了“红旗原则”，“红旗原则”是避风港原则的例外，指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样具备明确性与显著性，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由逃避责任。“红旗原则”的主观认定的分析模式是判断网络服务商是否存在对违法行为主观识别的必要及可能。基此，在判定行为实施者的不兼容行为是否具有“恶意”，可考虑借鉴“红旗原则”中对于主观认定的分析模式， 即行为实施者是否具有“兼容”的法定义务（“必要”），并具备履行“兼容”的法定义务的能力（“可能”） 。在厘清“恶意”的判定标准下，还需进一步判断行为是否损害市场公平竞争秩序，只有损害市场公平竞争秩序的行为方可被认为属于“恶意不兼容”。

此外，对于是否具有“正当理由”的理解，还可以通过反向判断来识别，即“恶意不兼容”行为所针对的对象的正当利益（诉求）是什么，换言之，在市场竞争中经营者正当利益的诉求是否包括寻求竞争者给予帮助，如果这不是一种应有的竞争场景下的正当利益诉求，那么就不能以此为由，认为其所遭受的“不兼容行为”不具有正当性。

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