作者 | 张宏斌
北京市联德律师事务所合伙人、律师
1.对于禁诉令和反禁诉令， 我国法院已作出的裁定
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系根据《民诉法》第一百零三条（行为保全条款）
[2]
或者《行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条，但这些规定很可能无法提供全面的尺度，一个理由是，现行《民诉法》第一百零三条（行为保全条款）系于2012年修订《民诉法》时被写入，彼时，在标准必要专利领域，我国还未有禁诉令或反禁诉令的案例,而行为保全条款系针对侵权行为而申请临时禁令的场景，规定了法官应裁量的要素。
2.不同于针对侵权行为的临时禁令，禁诉令和反禁诉令是对域外法律程序的“禁止”或“防止”，如同我们也“排斥”他国的法律“禁止”或“防止”我国的法律程序
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，己所不欲勿施于人，所以，禁诉令和反禁诉令应有“谦抑”和“谨慎”的性格，在此基础上，可以加一个“对等”
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（也就是说，在待遇上，与针对国在禁诉令和反禁诉令的待遇保持“对等”），“对等”与“谦抑”和“谨慎”的“性格”不冲突。
3.以歉抑、谨慎和对等为尺度，可以为法官在个案中考量禁诉令和反禁诉令时提供一个衡平的刻度（在《民诉法》第一百零三条（行为保全条款）之外），简言之，有以下朴素的观点：
禁诉令更具有“攻击”性（因为，禁诉令是禁止对方在他国的法律程序），
反禁诉令更为“防御”性（因为，反禁诉令不禁止他国本身的法律程序，只是禁止对方通过他国的法律程序对本国的法律程序予以禁止），相比较，前者的烈度高于后者；因此，禁诉令更应体现出歉抑、谨慎，以平衡其“攻击”性，而反禁诉令可以遵循“对等”，以实现其“防御”性。
例如
，对于禁诉令，仅考虑暂时禁止对方当事人执行已有的或近在咫尺的域外的禁令足以
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；而如果还禁止其他请求（例如，损害赔偿请求，或确认FRAND费率请求或面向未来的潜在的禁令请求
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），则以歉抑、谨慎的尺度来看，应该是“负数”了；对于反禁诉令，为“防御”本国诉讼的正常进行，其禁止的范围可以对等的涉及域外的相关诉讼程序（例如，已经进行的诉讼程序，和面向未来的潜在的诉讼程序），以防御的目的来看，难言不妥。
再例如
，从程序来看，对于禁诉令，除非境外的禁令近在咫尺而导致真的“情况紧急”，更应该权重事前的听证等程序正义来平衡其“攻击性”；对于反禁诉令，相比较，由于其“防御”的特点，在对等的前提下，对听证等程序正义的权重可以适当的降低。
4. 以歉抑、谨慎和对等为尺度，希望可以为评价中国已作出的几起禁诉令和反禁诉令案件提供一个衡平的刻度（在《民诉法》第一百零三条（行为保全条款）之外，因为《民诉法》第一百零三条无法读出这些“性格”），也希望在将来或再有的禁诉令和反禁诉令裁定中，能够读出这些“性格”。
歉抑、谨慎和对等是普世的美德！
5. 以下同步介绍了美国的三个禁诉令和反禁诉令案件，便于横向的了解，不作任何评价。
6. 在Microsoft v. Motorola案
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， Microsoft于
2010年9月
在U.S. District Court for the Western District of Washington提起诉讼，其诉由为违约之诉，指控Motorola提供的关于其H.264标准（ITU）和802.11标准（IEEE）下的必要专利的报价违反了合同义务（违反了Microsoft向IEEE和ITU承诺的FRAND合同义务，Microsoft属于合同利益第三人），案件定于2012年11月审理Microsoft提供的报价是否违反FRAND合同义务；在
2011年7月
，Motorola的关联公司在德国曼海姆地区法院针对Microsoft提起两件标准必要专利的侵权诉讼；在2012年3月，Microsoft向U.S. District Court for the West ern District of Washington提请临时禁止令（TRO），请求禁止Motorola申请执行其可能获得的德国禁令，在举行了口头辩论后（oral argument）,该美国地区法院于2012年4月12日作出了临时禁止令；此后，德国曼海姆地区法院于2012年5月2日作出停止侵权的判决
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；该美国地区法院于2012年5月14日将临时禁止令(TRO)转为临时禁令（PRELIMINARY INJUNCTION），禁止Motorola执行所涉两件德国标准必要专利的德国禁令，直至该美国地区法院能够决定禁令是否是针对Motorola的标准必要专利包的合适的救济方式。
第一步，比较域内诉讼和域外诉讼，当事人和法律问题相同，且美国域内的诉讼构成禁诉令所针对的域外诉讼的先决诉讼（dispositive）。
第二步，满足至少下列要素之一：“(1) frustrate a policy of the forum issuing the injunction; (2) be vexatious or oppressive; (3) threaten the issuing court's in rem or quasi in rem jurisdiction; or (4) where the proceedings prejudice other equitable considerations.”。
第三步，比较和平衡禁诉令对国际礼让的影响，使得对国际礼让的影响是可容忍的。
第一步，该美国地区法院正在审理的合同之诉构成德国专利侵权诉讼的先决诉讼（dispositive）,因为，德国的专利被包括在了Motorola的报价中；对于“dispositive”，第九上诉法院有进一步的解释:
“Whatever the appropriate method of determining the RAND licensing rate, it could well be that retrospective payment at the rate ultimately determined and a determination of the future rate, not an injunction banning sales while that rate is determined, is the only remedy consistent with the contractual commitment to license users of ITU standard-essential patents.”
第二步，德国诉讼的起诉时机引起了美国法院的顾虑，即，挑选管辖法院-Forum Shopping的意图、重复诉讼（相比较在先的美国诉讼）、用德国禁令干扰或压迫Microsoft放弃推进在先的美国诉讼（vexatious or oppressive），基于这些顾虑，使得该美国法院难以审理具有先决（dispositive）的在先的美国的合同违约之诉。
第三步，该禁诉令对国际礼让的影响是有限的，因为，德国诉讼起诉在后；该禁令只是禁止执行德国法院的禁令，而不限制德国法院的诉讼进程；以及，该美国地区法院对审理本案具有很强的利益关系（考虑到，双方都是美国企业，以及，合同争议的事实发生地位于美国）。
7. 在HUAWEI V. Samsung 案
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，华为于2016年5月24日向美国法院起诉，包括请求该法院确认其与三星之间的3G和4G标准必要专利包的交叉FRAND许可条件；同日，华为在中国深圳中院针对三星提起了专利侵权诉讼，深圳中院于2018年1月作出判决，禁止三星在中国制造和销售4G智能手机；三星公司向该美国法院申请禁诉令，请求禁止华为执行深圳中院的禁令,Judge Orrick于2018年4月13日作出了禁诉令，禁止华为公司执行深圳中院的禁令，但不禁止请求损害赔偿（damages）。
第一步，关于先决要件（dispositive）, 法院认为：
“And the availability of injunctive relief for each party’s SEPs depends on the breach of contract claims.”
，该案件对于华为在中国的诉讼具有先决性。
第二步，基于“equitable considerations”的考量（根据公平、正义的原则），如果不给与禁诉令，中国的禁令可能会迫使三星公司接受华为的许可条件，这使得该美国法院难以审判该案件，这干扰了（interfere with）美国法的衡平考量（equitable considerations）。
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第三步，对国际礼让的影响是可以容忍的，因为：对于民事纠纷，本身对国际礼让的冲击是较小的；具体到本案，美国诉讼先于中国诉讼（虽然华为公司的起诉时间只隔一天
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），而三星公司已对中国深圳中院的禁令提起上诉，上诉二审预计会持续数月，而本禁诉令明确针对深圳中院的禁令且有效期预期持续少于6个月，系为了让美国法院得以审理该案件。
8. 在Ericsson v. Samsung案
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，Ericsson在美国法院提起诉讼，请求确认三星公司违反了基于交叉许可的FRAND合同义务，就武汉中院出具的禁诉令，该美国法院出具了反禁诉令，相比较“烈度”更高的禁诉令案件，该反禁诉令的内容包括：
首先，该反禁诉令针对武汉中院出具的禁诉令（禁止三星公司执行该武汉中院出具的禁诉令），还包括禁止三星公司在其他域外法院请求其他禁诉令，如果这些其他禁诉令限制了爱立信公司推进本案的能力，或损害了该美国法院继续审理本案的能力。
其次，该反禁诉令还指向其他旨在保护爱立信美国专利的美国诉讼或行政程序，如果域外的禁诉令限制了爱立信公司推进这些诉讼或行政程序的能力。
最后，由于情况紧急，没有事先通知三星公司，但在出具反禁诉令后，美国法院安排了听证程序。
