专栏名称: 法学学术前沿

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期刊 |《比较法研究》2022年第3期要目

法学学术前沿 · 公众号 · · 2022-06-14 10:55

正文

【主管】中华人民共和国教育部

【主办】中国政法大学

【主编】解志勇

来源：全文转载自公众号“比较法研究”。

【习近平法治思想研究】

1.论和平权与和谐权权能正当性的法理基础

作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）

摘要：“和平权”与“和谐权”是近年来国内外理论界和实务界开始关注的重要人权概念和术语。“和平权”目前已经在联合国《和平权利宣言》中得到了规范化的表述，但由于在起草过程中存在很大的争议，故该宣言界定的“享有和平的权利”“免于恐惧和匮乏的自由”的内涵尚未得到国际社会的普遍认可；其要切实通过人权保护机制来得到落实，还需要作很多法理上的阐释和说明。“和谐权”概念是中国学者独特的学术创造，目的是要把中国传统文化中的“和而不同”的伦理理念引入权利制度加以规范，旨在追求一种良好的社会道德秩序。“和平权”“和谐权”可以在法理上纳入传统人权理论下生存权、人格权和自由权的范畴，但“和谐权”更具有新一代人权的特性，对“和谐权”的保护需要把传统人权保障机制下的国家和政府人权保障义务与社会组织人权保障责任和公民尊重人权义务有机结合起来，形成一个抽象与具体、手段与目的、条件与结果有机统一的人权保护体系。此外，作为从宏观层面和政策层面整体上把握人权保护制度的特征的“抓手”，构建人类命运共同体是保证“和平权”“和谐权”进入规范化的权利体系的有效的制度平台和法理基础。

关键词：和平权；和谐权；基本人权；中国人权发展道路；人类命运共同体

2.习近平法治思想中的严格执法理论

作者：章志远（华东政法大学）

摘要：习近平法治思想中的严格执法理论，根源于党的十八大以来行政执法领域鲜活的实践探索，是对邓小平“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”法治思想的继承、创新和发展。严格执法理论的基本要义包括治国理政和法治建设中的执法地位论、横向到边和纵向到底的执法体制论、力度和温度兼具的执法方式论、政治组织和队伍人才结合的执法保障论、全方位和全流程的执法监督论。严格执法理论的主要特征表现为鲜明的政治导向、坚定的人民立场、丰富的实践理性、厚重的系统观念、科学的辩证思维。严格执法理论在高质量法治一体建设新征程的实践转化，可从执法事项减少取向的职能转变、执法重心下移改革的法治因应、规范共同执法行为立法的制定、行政执法案例指导制度的推行、统一行政执法监督条例的制定上进行努力。严格执法的理论阐释和实践转化，能够彰显习近平法治思想的实践伟力，推动习近平法治思想的丰富发展。

关键词：习近平法治思想；严格执法；法治政府；全面依法治国

【专题研讨】

3.合规监管人的角色定位

——以有效刑事合规整改为视角的分析

作者：陈瑞华（北京大学法学院）

摘要：合规监管人制度的良好实施，是企业合规改革顺利推进的基本保证。按照刑事合规整改的成功经验，有效合规整改可以包括合规计划的设计有效性、运行有效性和结果有效性等三个要素。为实现有效合规整改的基本目标，合规监管人可以具有三种角色：一是合规计划设计的监督者；二是合规计划运行的指导者；三是合规整改验收的评估者。在对涉案企业的刑事合规考察过程中，要确保合规监管人发挥不可替代的职能作用，既要科学地设定其合规整改督导方式，也应为其履行合规监管职能确立一系列的制度保障。

关键词：合规监管人；有效合规整改；合规计划设计的有效性；合规计划运行的有效性；合规计划结果的有效性

4.刑事一体化视野下企业合规的制度逻辑与实现路径

作者：王颖（武汉大学法学院、德国海德堡大学）

摘要：恢复性司法理念、公共利益保护与积极特殊预防理论赋予了企业合规正当性。但是，当前实体法与程序法对企业合规的理论倡导和制度建言多有悖反与张力，刑事一体化视野下建构刑事合规理论，有助于推进合规试点及立法。企业合规制度的构建不应违背罪责刑相适应原则；“责任一体而惩罚分离”的基本立场，企业刑事合规、直接责任人入刑但认罪认罚从宽的制度设计，可以破解当前实体法与程序法、理论与司法之困境。在组织体责任论的基础上，企业具有两类出罪路径：一是以企业合规作为抗辩事由实体出罪；二是基于检察院不起诉裁量权，在企业刑事合规后程序出罪。但检察机关不起诉裁量权的行使不应恣意，应当从出罪的合法性、必要性、可能性方面进行案件事实审查、社会利益审查与再犯预防审查。

关键词：刑事一体化；企业合规；正当化依据；实体出罪；程序出罪

5.法国刑事合规暂缓起诉制度之缘起、效果及借鉴

作者：戎静（华东政法大学华东检察研究院）

摘要：在阿尔斯通公司和巴黎银行因合规问题被美国司法当局处以巨额罚款的触动下，法国借鉴美国暂缓起诉协议（DPA），引入了公共利益司法协议（CJIP）。引入动因源于寻求对他国法律域外管辖的制衡、对国内法反腐力度的补强及司法功利主义的推动。公益协议作为起诉替代方案仅适用于特定罪名，以符合“公共利益”作为实质适用标准。公益协议整合了公益罚金、合规计划和被害人赔偿三项制裁措施，检察官与涉事法人签署后由法院批准生效。该制度促使法国刑诉目的实现方式趋于多元、协商型司法进一步融入及法人归责原则转型，在限制他国司法域外适用和执行高额罚金等方面获得了成效。以法国经验为启示，构建我国刑事合规制度既要有国际视野的宽度和广度，亦要有解决我国实际问题的专度和深度。

关键词：刑事合规；暂缓起诉；公共利益；公益协议

6.理性建构刑事合规的中国路径

作者：熊亚文（湖南大学法学院）

摘要：当前理论与实务界关于构建我国刑事合规制度的探索，在诸多问题上还存在一定的不足或误区。其集中表现为：企业合规改革试点内容较为局限，未能充分挖掘既有刑事诉讼制度资源发挥本土优势；理论上普遍忽视刑事合规制度发展的阶段性规律，甚至出现通过设立兜底罪名强制推行企业合规的简单激进主张；企业合规制度的刑事一体化构建蓝图不清、路线不明。对此，有必要进行系统性反思和深入探讨。总体上，今后可以采取从程序法到实体法、从刑罚论到犯罪论、由点及面重点构罪的谨慎推进思路，分别从企业合规的刑事诉讼激励、刑罚激励以及包括但不限于上市公司合规、金融合规、反腐败合规等重要领域立法构罪的刑法强制三个侧面，逐步有序建构起符合我国国情并且契合现行刑事法治实践的刑事合规制度。

关键词：刑事合规；企业合规；刑事诉讼激励；刑罚激励；监管过失犯罪

【论文】

7.行政机关处理个人信息活动的合法性分析框架

作者：王锡锌（北京大学法学院）

摘要：我国个人信息保护法主要以私人机构处理个人信息活动为场景，建构了处理个人信息活动的规制框架。尽管该法对国家机关与私人机构处理个人信息活动规定了“一体调整”模式，但与私人机构相比，国家机关为履行法定职责处理个人信息的活动，在权力基础、行为目的、行为性质、归责机制等方面均存在差异。从行政法角度看，行政机关处理个人信息的活动具有行政性、高权性、强制性，符合典型的行政行为特征。因此，对行政机关处理个人信息活动的法律控制，既需要适用个人信息保护法的基本规制框架，也需要引入行政行为合法性分析框架，从权限合法、内容合法、程序合法等维度，对行政机关处理个人信息的活动进行合法性控制，并引入相应的行政法律责任及归责机制。

关键词：个人信息保护；法定职责；行政行为；比例原则

8.《刑法》第88条“不受追诉期限的限制”研究

作者：阮齐林（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：《刑法》第88条的法律后果，有延长说、终止说与中止说，其分歧在于：发生该条事由，时效应“暂停进行”并待事由消除后“恢复进行”还是“永久性停止”？我国1979年刑法创制过程中，多份草案曾基于“抗拒从严”的政策取向，将“永久追诉”之意注入“不受追诉期限的限制”的规定中，由此形成的前见影响到对1997年《刑法》第88条的理解。终止说和延长说均是受其影响的典例。基于历史原因形成的解释前见并非不可逾越，比起我国1979年刑法第77条，1997年《刑法》第88条适用范围扩大，适用事由的对抗司法程度降低，相应地，对其法律后果的理解也应转向中止说。法定事由发生，时效暂停进行；法定事由消除，时效自各阶段办案期限届满之日恢复进行，终结于刑事诉讼过程的终点。以“时效中止”取代“时效延长”解读《刑法》第88条，具有较好的公度性和知识性。极端终止说在终止说的基础上提出认定“逃避侦查或者审判”“八不论”主张，极端扩张《刑法》第88条的适用，此说明显不妥。

关键词：追诉时效；解释前见；时效中止；结果时说；逃避侦查或者审判

9.元宇宙空间犯罪刑法规制的新思路

作者：刘宪权（华东政法大学）

摘要：元宇宙空间具有不同于现实空间和其他虚拟空间的特征。元宇宙技术在发展过程中会带来新的刑事风险。在元宇宙技术初级发展阶段，元宇宙空间可能出现诈骗类、集资类、传销类犯罪以及数据犯罪。在元宇宙技术高级发展阶段，元宇宙空间可能出现侵犯人身权利的犯罪。元宇宙空间犯罪和刑法理论关注的网络犯罪、人工智能犯罪等犯罪类型既有共性也有独特性，值得专门研究而绝对不是“学术遐想”并引发“新一轮学术泡沫”。元宇宙空间犯罪可能对部分法益原有形态和内容、传统犯罪行为方式等造成冲击。对于以元宇宙空间为名义实施的犯罪按照一般犯罪进行认定即可。但对于可能造成理论冲击的元宇宙空间犯罪而言，应在尊重立法原意的前提下适当运用客观解释原理进行相关犯罪的认定。

关键词：元宇宙空间；网络犯罪；法益形态；犯罪行为方式；刑事风险

10.妨害安全驾驶罪的法教义学解释

——基于积极刑法观的立场

作者：王俊（苏州大学王健法学院/公法研究中心）

摘要：为了充分保护公共交通领域的安全，《刑法修正案（十一）》新设了妨害安全驾驶罪。该罪的设立体现了积极刑法观的立场，不仅能有效抑制司法实践扩张适用以危险方法危害公共安全罪的趋势，也有利于严密刑事法网，因而具有立法的必要性。从性质上而言，妨害安全驾驶罪虽然规定了“危及公共安全”的要素，但这一要素只是对行为性质的限定，因而该罪实质上属于准抽象危险犯。基于以上理解，解释论上应扩张解释妨害安全驾驶罪的构成要件要素，以体现设立轻罪的意义。从罪数关系来说，妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪是基本法与补充法的关系，司法机关应从行为性质与结果危险两个方面，严格限制以危险方法危害公共安全罪的成立范围，以此来体现设立妨害安全驾驶罪的意义。

关键词：《刑法修正案（十一）》；积极刑法观；妨害安全驾驶罪；准抽象危险犯；以危险方法危害公共安全罪

11.美国惩罚性赔偿制度探究

作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）

摘要：惩罚性赔偿是美国私法的鲜明特色之一。美国之所以广泛承认惩罚性赔偿，一方面是因为其公法性惩罚在制裁恶意行为上存在局限性，另一方面源于对私人检察官理论和陪审团诉讼体制的推崇。为使惩罚性赔偿在惩罚、威慑恶意行为及激励法律执行上发挥实效，承认惩罚性赔偿的美国各州，在适用条件、证据标准、裁决及司法审查程序、赔偿数额、赔偿金分配等方面，无不对惩罚性赔偿作了一定限制。为克服传统司法审查的局限性，美国最高法院为惩罚性赔偿的裁判及其审查确立了明确的合宪性判断标准。我国法律虽然在很多方面迥异于美国法律文化和法治体系，但是美国惩罚性赔偿的立法和判例经验对于完善中国特色的惩罚性赔偿制度仍具有重要的参考意义。

关键词：惩罚性赔偿；侵权行为；加重情节；补偿性赔偿；名义性赔偿；合理关系规则；惩罚赔偿的合宪性

12.数字贸易中跨境数据流动的国际法规制

作者：谭观福（中国社会科学院国际法研究所、《国际法研究》编辑部）

摘要：跨境数据流动是进行数字贸易的前提，但各国对于跨境数据流动的规制分歧难以弥合。WTO框架下的一些安排推动了数字贸易基础设施的贸易自由化，从而促进了跨境数据流动。新近FTA通过确立“原则+例外”的规制模式为跨境数据流动构建了相对自由的法律框架；FTA还针对特殊数据规定了专门规则，包括个人数据保护和政府数据开放规则。WTO成员可以在WTO中为数据保护达成一个基本框架，成员还可以依据GATS第7条通过互认机制来协调个人数据保护标准，并加强与APEC或OECD的合作。我国对跨境数据流动的规制坚持了以风险为基础的思路，初步形成了分级分类管理的顶层设计框架。我国的国内规制措施已经与国际接轨，但还应进一步完善有关立法和标准，并加强对外协调。

关键词：数字贸易；跨境数据流动；国际法；WTO；FTA；规制

13.独立保函不当拒付损害赔偿责任研究

作者：王金根（泉州师范学院陈守仁商学院）

摘要：独立保函担保人对受益人承担两项基本义务，即相符交单下的付款义务，以及交单不符时的拒付通知义务。如果担保人对受益人相符交单予以拒付，或者在受益人交单不符时未能有效发出拒付通知，便构成不当拒付，受益人有权追究担保人不当拒付损害赔偿责任。独立保函下担保人对受益人的不当拒付损害赔偿，仅限于受益人保函下因不当拒付而遭受的损失，而不包括基础合同下的损失；担保人只需对其开立保函时所能预见或所应预见之损失负责；基于保函独立性与付款的迅捷性、确定性，受益人对不当拒付之担保人并不承担轻损失义务，但一旦申请人事后赔偿了受益人，担保人赔偿时有权将此部分扣除。

关键词：独立保函；不当拒付；损害赔偿；独立性；减轻损失

END