《民法典》第702条（保证人援引债务人抵销权或撤销权以作抗辩）评注
王蒙
本文原载于《法学家》2025年第1期，引用请以刊发版本为准。
摘要
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《中华人民共和国民法典》第702条赋予了保证人以债务人有抵销权或撤销权为由拒绝承担保证责任的权利。该权利在性质上属于一时的抗辩权，目的在于保护保证人，使其免受因债务人嗣后行使抵销权或撤销权引发法律关系变动带来的不利后果。本条规定以债务人享有但未行使抵销权或撤销权为适用前提，其中“抵销权”包括法定或意定抵销权，“撤销权”主要指债务人因意思表示瑕疵得撤销主合同的权利。债务人放弃抵销权或撤销权的，保证人不得拒绝向债权人承担保证责任。本条可类推适用于债务人享有法定解除权的情形，不可类推适用于债务人享有任意解除权、撤回权、选择权以及债权人单方享有撤销权的情形。此外，若主合同约定违约金过分高于债权人遭受的损害，应当类推适用《中华人民共和国民法典》第701条的规定，允许保证人申请司法酌减。保证人是否主张本条赋予其的抗辩权，并不影响债务人行使其抵销权或撤销权。保证人与债务人之间的权利义务依其内部关系处理。
关键词
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保证合同 抗辩权 抵销权 撤销权 形成权
《民法典》第702条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
[1]《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第702条（以下简称“本条”）规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”本条涉及两种情形下保证人的抗辩权：一是当债务人对债权人享有抵销权时，保证人得主张所谓“可抵销抗辩权”（本条第1种情形）；二是当债务人有权撤销主合同时，保证人享有所谓“可撤销抗辩权”（本条第2种情形）。
[2]本条系《民法典》新增规定，之前的立法及司法解释中均无类似规范。此类规则的缺失使得保证人处于不利地位，且与《担保法》第20条有关保证人援引主债务人抗辩权的规则构成评价矛盾。【1】在《民法典》施行之前，有不少学者主张对《担保法》第20条进行扩张解释，从而在债务人有撤销权与抵销权时赋予保证人抗辩权。【2】但是，此种“扩张解释”实际上突破了“抗辩权”可能的文意范畴，而更接近于法律续造意义下的“类推适用”。【3】为了填补前述法律漏洞，本条规定出现在了自《民法典合同编（草案）》以来的各次审议稿中，并最终在《民法典》中得以确立。
[3]需要特别指出的是，就债务人有抵销权时保证人的保护而言，比较法有两种不同的立法例：一种是“抵销权模式”，即此时允许保证人直接行使债务人的抵销权以永久地消灭主债权，我国台湾地区“民法”第7421条为其代表。另一种是“抗辩权模式”，即保证人仅得以债务人有抵销权为由抗辩以暂时阻却债权人的请求权，《瑞士债务法》第121条即是其例。在我国民法典编纂过程中，曾有学者建议应当赋予保证人行使债务人抵销权的权利，其核心理由为防止保证人求偿困难、避免诉累以及节约成本。【4】
[4]最终，我国立法者采取了更具合理性的抗辩权模式：抵销权系归属于债务人的形成权，是否行使权利应由债务人自主决定。前述抵销权模式的做法有碍债务人处分自由甚至损害债务人利益。【5】相反，在抗辩权模式下，保证人既享有对抗债权人请求权的防御手段，也不会对抗辩权归属及债务人意思自治造成冲击。也正是基于前述理由，之前采取抵销权模式的立法例也陆续通过修法转向了抗辩权模式。【6】
[5]本条规定与担保的从属性有关：可撤销抗辩权体现了保证债务发生上的从属性，而可抵销抗辩权在一定程度上反映了保证债务消灭上的从属性。撤销权与抵销权均系形成权，只有当债务人主动行使该权利后，才会相应引发主合同自始无效或主债消灭的法律后果。易言之，在债务人实际撤销主合同或主张抵销之前，主债务和保证债务都有效存在，此时担保的从属性实际处于一种隐而未发的状态。但从另一个角度观察，正是由于债务人撤销权或抵销权的存在，保证人所担保的主债权始终都存在自始无效或嗣后消灭的可能性。然而，仅仅抽象地以担保从属性的角度论述，并不能充分证成赋予保证人可抵销或可撤销抗辩权的正当性。于此不妨进一步追问：倘若不允许保证人以债务人有撤销权或抵销权为由抗辩，究竟会对保证人的利益产生何种影响？
[6]债务人一旦行使了撤销权，则主合同自始无效，而保证合同亦随之无效。若保证人此前已向债权人承担责任，各方当事人之间的权利义务关系呈现如下格局：一方面，在保证人与债权人之间产生不当得利返还关系。承担保证责任的本质系清偿保证债务，当保证合同无效时，清偿目的无法实现，保证人得就其所为给付请求债权人返还。另一方面，由于撤销权的行使具有溯及力，那么自始便不存在有效的主债权，当然不会发生所谓主债权的法定移转，保证人也无法以此为据向债务人追偿。但是，保证人此时仍有可能依据内部关系上的请求权向债务人求偿，例如主张委托合同中的必要费用偿还请求权。
[7]若保债务人在保证人承担责任之后行使抵销权，各方当事人之间的法律关系则更为复杂：根据《民法典》第700条，保证人在承担责任后将因清偿承受而法定取得主债权。【7】此时得准用《民法典》第549条第1项有关债权让与时债务人抵销权行使的规定，允许债务人以其对债权人享有的债权向保证人主张抵销。【8】进一步由《民法典合同编通则解释》第55条可知，我国现行法否认了抵销权行使的溯及力，双方互负的债务自行使抵销权的意思表示生效时消灭。由于保证债务的清偿先于主债权的抵销发生，那么保证合同的效力并不会因主债务的嗣后消灭而受影响，这意味着保证人无法就其向债权人所为之给付主张不当得利返还。但是当债务人嗣后以其对债权人之债权向保证人主张抵销时，为了保护保证人，应当认为该债权并非绝对地消灭而是法定移转至保证人处，保证人得进一步向债权人主张该债权。此外，保证人同样可以借助内部关系上的请求权来向债务人追偿。
[8]以上分析表明，即便保证人已经向债权人承担了责任，债务人嗣后依然能够行使撤销权或抵销权，并对保证人的利益产生影响：虽然保证人此时仍可向债权人主张不当得利返还或行使自债务人处法定取得的债权，但此举无疑将徒增交易成本与诉讼负担。不仅如此，倘若债权人丧失清偿能力，保证人的前述请求权将无法实现。纵然保证人最终仍可通过内部关系上的请求权实现对债务人的追偿，但这种可以概括为“保证人先担责后追偿”的做法是否合理仍然值得检讨。
[9]上述问题的实质在于，当债务人享有撤销权或抵销权时，是否应当牺牲保证人的利益来满足债权人迅速实现债权的需求。不可否认，债务人撤销权或抵销权的存在会使保证人的法律地位处于不稳定的状态，先担责后追偿的做法会增加保证人的交易成本和诉讼负担，而相应赋予保证人以抗辩权的确能够避免这种情形的发生。但是对于债权人而言，当债权受到他人保证时（尤其是连带责任保证），其对债权的迅速实现是具有合理期待与合法利益的，这也是保证作为担保手段在功能上的应有之义。正因如此，在规则配置上允许保证人以债务人有尚未行使的形成权为由拒绝承担责任，应当是一种有着实质正当性支撑的例外做法。循此前提分析本条规定：
[10]如果债务人有权撤销主合同，那么其是否行使撤销权将关乎所担保主债权是否有效存在这一根本问题。更为重要的是，在债务人享有合同撤销权的情形下，债权人主观上大都具有可归责性，例如欺诈、胁迫债务人或利用债务人的危困状态。这意味着债权人本身取得主债权的合理性都存疑，遑论其要求债权迅速实现的正当性，于此优先考虑保证人保护自然具有正当性。【9】与前述情形不同，当债务人对债权人享有抵销权时，债权人取得债权本身并无瑕疵可言。但是由于抵销系清偿的重要替代形式，经由债务人抵销权的行使既能实现主债权，亦可消灭债权人对债务人负担的债务，此际允许保证人抗辩并不会对债权人迅速实现债权的需求造成不当阻碍。
[11]综上所述，当债务人享有但尚未行使撤销权或抵销权时，保证人的法律地位就处于不确定的状态。为保护保证人的合法利益，同时也出于简化法律关系、节约诉讼成本之目的，本条赋予了保证人拒绝向债权人承担责任的权利。【10】
[12]本条赋予保证人以抗辩权，从而产生抑制债权人请求权可实现性的法效果，因此属于主要规范的防御规范。【11】具体来说，本条针对的主要规范为《民法典》第687条第1款和第688条第2款，二者分别构成债权人要求一般保证人或连带责任保证人履行保证债务的请求权基础。
[13]本条系任意性规定，保证人与债权人得通过约定排除其适用。保证人通过前述排除约定所放弃的，仅仅是一项为其提供暂时保护、使其免受不确定法律状态风险的权利。保证人并不会因此失去担保从属性原则为其提供的保护。【12】保证人是否享有本条赋予的抗辩权不会对债务人抵销权或撤销权的行使产生任何影响。这意味着，即便保证人放弃本条的抗辩权，担保的从属性原则依然能够得到维持。若当事人是在保证合同订立后才约定排除本条适用的，该约定须采书面形式。
[14]当保证合同为债权人提供的格式合同时，若其中包含排除本条适用的条款，首先需要根据《民法典》第496条对该条款进行订入控制，以判断其是否成为保证合同的内容。排除本条适用虽不构成对格式条款提供方（债权人）责任的免除或减轻，但仍与相对方（保证人）有重大利害关系，原因在于：这一条款剥夺了任意规范赋予保证人的法定权利，非经债权人特别提示保证人无法合理预见其存在。【13】因此，根据《民法典》第496条第2款，债权人须采取合理方式提示保证人注意该条款的存在，并应保证人的要求就该条款具体含义进行说明。若债权人未尽到提示说明义务，这一条款将不会成为保证合同的内容。
[15]若债权人已尽到上述义务，则该条款被订入保证合同。此时须进一步根据《民法典》第497条检视该条款有效与否。比较法上有观点认为，保证人此时放弃的仅为一时的抗辩权，且不会动摇担保的从属性原则，故此类格式条款不会对保证人利益造成不当减损，应当认定为有效。【14】本文认为，于此应当首先阐明排除本条适用将为债权人带来何种益处，而又会为保证人带来何种负担。然后再通过具体场景下的利益衡量，来检视格式条款排除本条适用是否因构成对保证人利益的不当减损而无效。以下具体展开：
[16]债权人之所以在其提供的格式合同中设置排除本条适用的条款，是为了尽可能清除其对保证人请求权可实现性上的障碍，从而便易主债权实现。假设允许格式条款排除本条的适用，则保证人不再享有可抵销与可撤销抗辩权。在保证人向债权人承担责任之后，倘若债务人不行使抵销权或撤销权，则保证人得向债务人追偿且主债权相应发生法定移转，当事人间的权利义务关系与保证之通常情形无异。然而，如果债务人嗣后行使了撤销权，保证合同因主合同自始无效而失其效力。由于给付目的自始欠缺，保证人与债权人之间成立给付型不当得利。如前所述，尽管保证人得请求债权人返还所受领之给付，但也将承受债权人破产而无力返还的后果，此即排除可撤销抗辩权给保证人带来的法律风险。此时须进一步区分不同的撤销权发生事由，来判断令保证人承担这一风险是否构成对其利益的不当减损。
[17]倘若债务人系因受欺诈、胁迫或显失公平而有权撤销主合同，具有主观恶性的债权人显然不应在法律上受到特别优待。此种情形下取得债权的行为基础都存在效力瑕疵，债权人对权利的迅速实现更无正当利益可言。【15】倘若债务人因重大误解而享有撤销权，尽管债权人主观上并无可受责难之处，但债务人的撤销权同样受到九十日除斥期间的限制。此时即便禁止通过格式条款排除保证人的可撤销抗辩权，债权人的请求权也并不会一直处于受阻状态。由此可见，当债务人享有撤销权时，债权人尽快实现债权的需求要么从根本上缺乏正当性，要么不会因可撤销抗辩权的存在而过分受限，故而没有理由牺牲任意法规范赋予保证人的权益。
[18]前已述及，当债务人对债权人享有抵销权时，若排除保证人的可抵销抗辩权，保证人会因向债务人追偿受阻而不得不承担债权人破产的风险。但不容忽视的是，我国现行法并未就抵销权的行使设置除斥期间，这意味着债权人的请求权可能一直受到可抵销抗辩权的对抗。【16】正因如此，债权人也更加希望通过格式条款排除保证人的可抵销抗辩权，从而确保自身债权迅速实现。此举虽然排除了保证人的法定权利，但并未从根本上改变保证合同当事人的利益格局，即便对任意法规范有所偏离也难谓重大。【17】
[19]综上所述，若债权人以格式条款排除保证人的可撤销抗辩权，将构成对保证人利益的不当减损，该条款应被认定为无效。反之，若排除的是可抵销抗辩权，则并未不当减损保证人的利益，故应认可该条款的效力。但是交易中较为常见的情形是债权人通过格式条款概括地排除本条适用，即同时排除保证人的可抵销与可撤销抗辩权。此时或可采取“效力维持之限缩（Geltungserhaltende Reduktion）”的解释方法，仅认可该条款对可抵销抗辩权的排除有效。【18】
[20]本条赋予保证人的抗辩权与保证人因保证合同本身享有的抗辩权（例如先诉抗辩权）以及保证人因债务人抗辩权而享有的抗辩权（《民法典》第701条）有所区分。虽然本条同等适用于一般保证和连带责任保证，但如果一般保证人既享有先诉抗辩权又享有本条赋予的抗辩权，从诉讼策略与便于举证的角度出发，保证人通常会选择主张前者。
[21]于此需要注意《民法典》第701条与本条适用上的差别。尽管这两条规定都体现了保证人因债务人享有某项权利而得以向债权人进行抗辩，但《民法典》第701条以债务人在主债关系上享有抗辩权为前提，而本条则是以债务人享有特定的形成权为前提。
[22]同时，根据《民法典担保制度司法解释》第20条的规定，对于第三人提供抵押、质押等物上担保的情形，应当允许第三担保人主张类推适用本条规定而相应地主张抗辩权。【19】
[23]本条规定的第1种情形为保证人的可抵销抗辩权，以“债务人对债权人享有抵销权”为前提。
[24]首先，仅债务人一方享有抵销权即可，无须债权人同时享有抵销权。易言之，于此仅考察债务人对债权人享有的债权能否作为抵销中的主动债权。债务人是否知晓其有权对债权人主张抵销，也不会影响保证人主张可抵销抗辩权。【20】
[25]其次，无论债务人享有法定还是意定抵销权，保证人均得以此为由拒绝承担保证责任。只不过前者须满足法定抵销权的产生要件。此时债务人对债权人的债权为主动债权，除了须与主债权种类、品质相同之外，还应满足已届期、【21】不存在抗辩权、无禁止抵销约定等要件。此外，作为被动债权的主债权须适于抵销，若主债权系侵权损害赔偿之债等性质上不宜抵销者，债务人不享有法定抵销权，保证人自然也无可抵销抗辩权。债务人是否享有意定抵销权则完全视债务人和债权人之间的约定而定，此类情形并不多见。
[26]再次，在某些特殊情形下，债权人可能对债务人享有多个债权，并且均与债务人对债权人享有的债权构成抵销适状。由于此时债务人仍可自主决定以包括主债权在内的任何一则债权作为抵销中的被动债权，所以保证人应当享有本条的抗辩权。【22】倘若债务人已向债权人主张抵销但未具体指定被动债权，此时得适用有关清偿抵充法定顺位的规则（《民法典》第560条第2款）。若债权人的数笔债权届期日相同，那么优先发生抵销的是其中无担保的债权；此时保证人担保的主债权仍然存在而债务人对债权人已无抵销权，保证人不再享有可抵销抗辩权。
[27]最后，司法实践中常有保证人以债务人已付款项或债权人已回收物之价值能“抵销”债务为由拒绝承担保证责任。此时保证人并非行使可抵销抗辩权，而是有可能在主张债务因部分清偿而消灭之抗辩，【23】或依法定规则计算债权人损害从而确定保证责任的范围。【24】
[28]在某些特别情形下，可能只有债权人一方享有抵销权，即仅得以债权人对债务人享有的债权（亦即保证人所担保的主债权）作为主动债权；例如，当事人约定排除了债务人的抵销权、所担保的债权依其性质不适于抵销、债务人对债权人的债权尚未届期等。【25】此类情形能否适用或类推本条规定，尚存疑问。在我国司法实践中也时有此类案例出现，但法院普遍否认保证人以债权人对债务人有抵销权为由的抗辩。【26】
[29]有观点认为，应当通过解释将“债权人对债务人享有抵销权”的情形纳入本条适用范围，其核心理由在于保护保证人的需要和对比较法经验的借鉴。【27】同时也有学者指出，若债权人能够对债务人行使抵销权，出于简便实现债权的考虑，应当类推适用本条规定赋予保证人以抗辩权。【28】反对观点则认为，本条规定无法适用于债权人对债务人享有抵销权的情形。【29】
[30]本文认为，本条规定既无法直接适用亦不宜类推适用于仅债权人享有抵销权的情形，原因如下：
[31]首先，本条第1种情形的文义清晰地指向了“债务人对债权人享有抵销权”的情形，故再无扩张解释的空间。若强行将债权人享有抵销权的情形纳入本条适用范畴，则超越了本条文义的应有射程，也突破了法律解释的界限。所以，本条无法直接适用于仅债权人享有抵销权的情形。
[32]其次，之所以在债务人有抵销权时允许保证人抗辩，是为了避免债务人嗣后行使抵销权影响保证人利益，此系本条第1种情形的规范目的所在。然而在仅债权人享有抵销权的场合，前述法律关系不确定的风险并不存在。一旦保证人承担了责任，债权人嗣后能否以及是否行使抵销权既不会引发既有给付关系的变动，也不会影响保证人对债务人的追偿。其实，本条第1种情形意在预防债务人行使抵销权对保证人利益造成的影响，其合理性则立足于保证债务的从属性（Akzessorität）。比较法上诸如《德国民法典》第770条第2款的规定，之所以允许保证人以债权人对债务人有抵销权为由进行抗辩，是为了敦促债权人优先通过行使抵销权实现债权，其正当性立足于保证债务的补充性（Subsidiarität）。【30】由于欠缺法律状况的相似性，本条亦无法类推适用于仅债权人享有抵销权的情形。
[33]需要指出的是，以上只是论证了本条无法直接或类推适用于仅债权人有抵销权的情形。至于此时应否类推适用其他规则赋予保证人抗辩权，【31】则属于另一需要单独探讨的问题，本文对此不做展开。
[34]本条规定的第2种情形是保证人的可撤销抗辩权，即保证人得以债务人对债权人享有撤销权为由拒绝承担保证责任。尽管《民法典》涉及撤销权的规定众多，但其各自规范意旨与法律后果迥然有别，是否都能适用本条尚待澄清。
[35]首先可以明确的是，本条意义上的撤销权主要指债务人因错误、受欺诈或胁迫、显失公平等意思表示瑕疵而享有的撤销主合同的权利（《民法典》第147条至第151条）。债务人是否行使此种撤销权直接决定了主债权是否有效存在，故其属于本条所涉债务人撤销权的核心情形。债务人是否知晓其自身享有撤销权，理论上并不影响保证人主张可撤销抗辩权。【32】当然，倘若债务人都不清楚自己有无撤销权，保证人往往也无从知晓而在实际上无法行使可撤销抗辩权。
[36]其次，文献中有观点将本条所涉撤销权解读为《民法典》第538、第539条规定的撤销权。【33】这显然犯了望文生义的错误，前述两条规定涉及的乃是作为债权保全手段的撤销权，其权利主体为债权人，与本条所指债务人享有的撤销权完全不同。在某些特殊情形下，债务人可能同时对债权人享有债权，并在满足前述两条规定要件的前提下享有债权人撤销权。即便如此，保证人也不能以债务人享有此种撤销权为由拒绝承担保证责任，因为此种撤销权是为了保全债务人对债权人享有的债权，而与保证人所担保的主债权（即债权人对债务人的债权）毫无关联。
[37]最后，《民法典》针对赠与合同特别规定了赠与人的撤销权，包括赠与财产权利移转前的任意撤销权（《民法典》第658条第1款）和基于特别法定事由的撤销权（《民法典》第663条第1款）。尽管实践中罕有为赠与债权提供担保的情形出现，但理论上还是可以作此分析：无论任意撤销权还是法定撤销权，一经行使均能消灭赠与人的给付义务。所以在赠与人享有此类权利但尚未行使前，应当允许保证人拒绝承担保证责任。
[38]债务人的撤销权或抵销权均系以债权人为相对人的形成权，且一经债务人行使会直接影响所担保债权的存续，故立法者允许保证人以此为由拒绝承担保证责任。由此产生的问题是，当债务人在主债关系上享有其他形成权，而该权利的行使又足以对所担保债权的存续或内容产生影响时，保证人能否主张类推适用本条规定而主张抗辩。我国学者对这一问题的讨论不多。有观点认为，至少在债务人有合同解除权或者选择之债的债务人享有选择权的情形下，得类推适用本条允许保证人拒绝债权人的履行请求。【34】此外，当债务人有权申请违约金司法酌减时，同样存在保证人能否以及如何向债权人主张抗辩的问题，这也与本条的适用产生方法论上的关联。以下将区分债务人享有解除权、选择权以及有权申请违约金司法酌减三类情形，分别论述应否类推适用本条而赋予保证人拒绝承担保证责任的权利。
[39]解除系消灭合同之债的重要事由，合同一经解除，债务人便不再负担合同上的给付义务。当债务人有权解除主合同时，保证人同样面临法律状况不稳定的风险：债务人享有但未行使合同解除权，则主合同存在因解除而消灭的可能，保证人对债权人是否负担义务以及义务内容也会随之变化。若保证人已向债权人给付而债务人嗣后解除主合同，则保证人同样不得不承受循环求偿带来的交易成本与诉讼负担。鉴于前述理由，有观点认为可类推适用本条规定，允许保证人以债务人享有解除权为由拒绝承担保证责任。【35】在比较法上，亦有立法例以及学说为这一做法提供佐证。【36】
[40]笔者认为，本条究竟能否类推适用于债务人有合同解除权的情形，不可一概而论。前已述及，只有在具备充分实质正当性的例外情形下，才应当允许保证人以债务人享有形成权为由拒绝向债权人承担保证责任，否则将会牺牲债权人追求债权迅速实现的正当利益，也将消解保证应有的担保功能。【37】因此在回答前述问题时，一方面要考察本条的规范属性及意旨，另一方面还要区分债务人合同解除权的不同类型：
[41]对于债务人享有法定解除权的情形（《民法典》第563条第1款），尽管债权人取得合同债权并无瑕疵，但由于其违反合同义务致使合同目的无法实现，故应承受其债权因债务人解除合同而消灭的后果。尤其是当债权人对合同义务违反具备可归责性时，其对自身债权迅速实现的需求难谓正当，此际通过类推本条允许保证人拒绝承担责任并无不妥。同理，当债务人因债权人瑕疵给付而有权主张减价时（《民法典》第582条），保证人亦得通过类推适用本条在减价的范围内相应地拒绝承担保证责任。【38】需要注意的是，当债务人因债权人违反合同义务享有法定解除权时，债务人往往也相应地享有履行抗辩权（如同时履行抗辩权、不安抗辩权）。保证人此时也可依据《民法典》第701条援引债务人享有的履行抗辩权，从而实现拒绝承担保证责任的效果。
[42]对于债务人享有约定解除权的情形，则须进一步考察当事人就此达成的约定，尤其是引发解除权的事由。具言之，如果债务人约定解除权的产生同样以债权人的违约行为作为前提，那么债权人对自身债权迅速实现的需求也缺乏正当性，应当类推适用本条规定允许保证人抗辩。相反，如果约定解除权的产生与债权人的违约行为无关（例如债务人得任意解除合同），那么当债务人尚未行使解除权时，限制债权人追求自身债权的迅速实现欠缺正当理由，保证人不得以此为由拒绝承担保证责任。
[43]除以上两类合同解除权之外，针对通过网络等远程销售方式订立的合同，我国法还规定了消费者无理由退货的权利（例如《消费者权益保护法》第25条第1款）。在交易实践中也存在约定更长无理由退货期限（例如十五日、三十日）的做法。学界对于消费者此种权利的定性存在争议，有观点将其解释为任意撤回权（Widerrufsrecht），【39】但也有观点认为该权利是一种特殊的合同解除权。【40】但无论作何解释，这一权利在本质上都属于形成权，且一经消费者行使即免除其价款支付义务。尽管实践中尚无此类案例出现，但理论上仍可追问：倘若保证人向商家担保消费者价款支付义务的履行，那么在法定或约定无理由退货期届满前，保证人能否主张类推适用本条规定从而拒绝承担保证责任？本文对此持否定态度，原因在于：此种任意撤回权或解除权，系特殊交易场景下出于保护消费者的目的，由法律规定或商家自愿给予消费者的在缔约后一定期限内反悔的权利。消费者行使该权利无需给出任何理由，全凭其主观好恶任意决断。既然消费者和商家订立的合同并无任何效力瑕疵，那么商家由此取得了有效价款债权，其追求这一债权的迅速实现亦无可指摘。
[44]若主债关系为选择之债，有选择权的当事人得于数项给付中选取一项确定为债之标的。【41】根据《民法典》第515条第1款的规定，除非法律另有规定、当事人另有约定或交易习惯，选择权原则上由债务人享有。选择权亦属形成权，债务人行使该权利能够确定主债的具体给付内容，并且选择之债由此溯及至成立之初转化为单一之债。因此有观点认为，若债务人尚未行使选择权，得类推适用本条规定赋予保证人拒绝承担责任的权利。【42】
[45]本文对此持不同意见，理由在于：在一般保证的场合下，保证人享有先诉抗辩权，在就债务人财产强制执行之前有权拒绝承担保证责任（《民法典》第687条第2款）。就选择之债而言，对债务人进行强制执行显然以选择权的行使为前提。这意味着，当债务人未行使选择权时，一般保证人自然可以主张先诉抗辩权，类推本条赋予保证人抗辩权的实益不大。【43】在连带保证的情形中，债权人在主债届期后得直接请求保证人承担责任，即履行保证债务。倘若债务人未行使选择权，保证债务的内容（保证人的具体给付义务）亦无从确定，自然没有类推适用本条规定之必要。
[46]根据《民法典》第691条，保证责任的范围原则上涵盖了债务人因违反主合同义务而应给付的违约金。同时，根据《民法典》第585条第2款第2分句，当约定违约金过分高于债权人所受损失时，债务人有权向法院或仲裁机构“请求予以适当减少”。既然债务人是否行使申请违约金司法酌减的权利将影响保证责任的范围，于此便存在如何保护保证人的问题。
[47]学界通说认为，债务人如欲减轻违约金给付义务，须向法院或仲裁机构提出申请，债务人这一权利的性质属于形成诉权（Gestaltungsklagerecht）。【44】当债务人尚未行使该权利时，似应类推适用本条规定赋予保证人以一时的抗辩权：在债务人申请违约金酌减并由法院或仲裁机构作出生效裁判之前，保证人得拒绝对此承担保证责任。笔者曾经也持这样的观点。【45】
[48]然而，上述形成诉权的实体法基础乃是债务人享有的所谓“酌减权”（Recht auf Ermäßigung）。这一实体法权利能够产生抗辩的效力，即便法院或仲裁机构未就违约金酌减作出生效判决或裁定，债务人亦得拒绝债权人的履行请求，即债务人此时享有所谓“实体法上的可酌减抗辩权”（materiellrechtliche Einrede der Herabsetzbarkeit）。【46】职是之故，有不少学者指出，此时应当类推适用《民法典》第701条的规定，即允许保证人援引债务人的前述可酌减抗辩权来对抗债权人的履行请求权，之后再按照司法裁判酌减后的数额作为其保证责任所应覆盖的违约金。【47】就最终法效果而言，这种做法实际是通过类推保证人抗辩援引规则赋予了保证人申请违约金酌减的权利。比较法文献中也有观点认为，约定违约金畸高而须酌减这一事由更近乎于主债关系上的“权利消灭之抗辩”（rechtsvernichtende Einwendung），应当允许保证人加以主张。【48】
