国浩人文 | 法律人的技艺——我读《正义的决疑》

何谓“正义的决疑”？正义的内涵是相同的事物相同对待，不同的事物合理区分对待；而决疑术是在具体的个案语境中进行推理和判断，解决现实问题的实践理性；论题学的思考方法则从问题本身出发，将有助于解决问题的所有因素和观点都纳入考量范围，最终形成有关各方有共识性的解决方法。这便是“正义的决疑”的意涵。

或许车浩教授和罗翔教授心中有一个共同的法治理想——让更多民众遵守法律规则和应用法治思维，但是刑法教义学是枯燥的，因此不得不搭社会热点事件的“便车”。笔者也曾涉猎过陈兴良教授的《判例刑法学》《教义刑法学》、张明楷教授的《刑法十二课》《刑法的私塾》、周光权教授的《刑法公开课》等，不同的是，本书行文更为活泼，同时其思考之深、逻辑之严密远非常人能够企及。

本书分为四个部分。第一部分以爱和正义为主题，法律是正义的化身，正义的特征是平之如水，但是爱的特征是等差有别，这是一对永恒的矛盾。第二部分以群己权界为主题。最早，对“liberty”一词，严复将其翻译为群己权界，诠释了“liberty”的本质——对群权和己权进行严格划分，群界遵循民主，己界遵循自由。第三部分讨论了刑罚的两面性，对普通民众心中普遍的重刑主义进行了理性分析。第四部分本书讨论刑民交叉案件，尝试厘清刑民边界。本书内容精彩纷呈，笔者仅列举一二。

对于纯正的不作为犯来说，作为义务来自于刑法条文，较易判断；而对于不纯正的不作为犯来说，作为义务如何判断呢？形式上的刑法义务理论将刑法上的作为义务的有无寄托于其他法律的规定，但现在已被抛弃。而实质上的作为义务理论引入了保证人地位的概念——保证人地位是作为义务的前提。在损害他人法益的场合，刑法是禁止规范，禁止特定行为；但是在增进他人法益的场合，人本应是自由的，只有针对保证人，刑法才是命令规范。

假设一个思想实验，如果人类社会缩减至极限，那么能保证人类不至灭绝，仍能保持存续和恢复的“火种”应该是什么样呢？首先必须有异性关系，才能保证繁衍；其次必须有父母子女关系，否则脆弱的幼体无法生存。其实这个“火种”就是一个家庭。 ^[注1] 反过来说，如果在父母遭受危难的场合，不赋予子女保证人义务，那就会形成反向激励，既然养儿不能防老又何必养儿，冲击社会的根本秩序。

在幼儿园环境中，如果一名幼师虐待幼儿，另一名幼师对此无动于衷，那是否成立不作为犯罪呢？问题的根本在于无动于衷的幼师是否具有保证人地位。

原本，仅父母子女间具有保证人地位，但随着社会分工的强化，部分家庭功能被外包给他人，因而产生了教育工作者这一职业。也就是说，幼师等教育工作者的职业属性之一就是派生于父母那里的保证人地位。正如雅斯贝尔斯的描述，“教育的本质意味着，一棵树摇动一棵树，一朵云推动一朵云，一个灵魂唤醒一个灵魂。” ^[注2]

民法以形式判断为方法论，有妇之夫和“小三”之间自然不存在债权债务关系。但是，刑法以实质判断为方法论，正因如此，就算索取非法的赌债、高利贷，也不成立财产犯罪，仅可能成立人身犯罪。也就是说，刑法不仅承认法律上的债务，同时承认事实上的债务或者双方当事人事实上的合意。即使在不合法的感情纠纷中，如果存在同居情形，或者一方不对等地向另一方基于了照顾或者付出，仍可以成为刑法上的索财根据，否定非法占有目的。

但是，这一感情债不应超过合法婚姻中应得的财产份额。在双方关系尚未结束状态下，法律不应介入；但是，在关系已经彻底结束后，分手费也达成了共识，则互相不再负有索财的基础，此时如仍以恶害相威胁，才涉嫌敲诈勒索罪。敲诈勒索罪中的威胁是指单纯让被害人感受到心理压迫的事实，还是指法律上的不法行为呢？本书认为，不法要素并非必要条件，合法事实同样可以成为威胁他人的恶害。

在涉正当防卫案件中，认定的难点往往在于何为不法侵害“正在进行”，如何区分正当防卫和事后防卫？要澄清这个问题，就要先澄清不法侵害的本质是什么。

在拳击比赛中，按照双方自由意志而设立的公平比赛的规则，就是双方点到为止、只分输赢、不分生死。但是，在面对不法侵害的场合，规则完全不同，对于防卫者而言，他的防卫不是基于自由意志的主动选择，而是被动地卷入侵害人的侵略中，不得不应战，防卫人难以评估对方是否会加大强度或持续侵害。因此，不法侵害的本质是“战争”，是个体发动的侵略，防卫人要做的是打一场一个人的战争。适用的不是比赛规则，而是战争规则。

侵害过程由侵害人单方支配，如果过早地裁定停止，要求防卫人放弃防卫，那么防卫人很可能丧失局面优势，结果侵害人再度侵略并完成目的。因此，车浩教授认为对“正在进行”应当做有利于防卫人的理解，提出两点判断方法，第一是侵害人丧失侵害能力，第二是侵害人明确放弃侵害意图，例如，侵害人积极求饶或者逃跑。相反的是，车浩教授抨击了逃跑判断规则和反复侵害的判断规则。

面对一些挑战人性的犯罪，民众基于朴素的法感情，往往倾向于重刑主义，比如关于“拐卖儿童一律死刑”的呼声。法律实现一般预防的威胁分为两个层面，一是刑罚的严厉程度，二是破案率。在人贩子无法将孩子脱手出卖的场合，孩子的安全一方面代表着人贩子的罪证，另一方面代表着最高刑期不至于死刑。现行的差异化的刑法规定代表着社会向人贩子发出的谈判信号：让孩子安全，社会最多只羁押你十年，远不止于死刑；威胁孩子的安全，虽然更难侦破，一旦侦破将可能处以极刑。作为一个对刑罚轻重有敏感度的理性人来说，一般会选择前者，更有利于实现保护儿童的目的。

因此，重刑主义者往往仅考虑了潜在犯罪人的场合，并未考虑已经犯罪人的场合，对于后者，一张严密、合理、有差异性和区别度的“刑罚价目表”更能发挥谈判效果。

从立法原意来看，持有型犯罪处罚的并非物理上控制和支配违禁品的行为，而是为了堵截性地惩罚那些在证据上难以查清目的和用途的持有行为，如果有充分证据证明持有毒品的目的为自己吸食，那么应当排除持有型犯罪。但是，毒品是一次性消耗品，在能够证明用于自己吸食的情况下，可以当然排除其他目的；而枪支系反复消耗品，即使在能够证明纯粹用于自娱自乐或者收藏的情况下，仍然不能排除用于其他目的的可能性。

因此，车浩教授认为不应通过对“持有”构成要件的限制解释出罪。在无数的思想小径中，秉持着对法律和正义的理解，车浩教授选择了“社会相当性理论”的思想小径，对于历史形成的、具有广泛接受基础的群众娱乐活动，具有社会相当性，则排除犯罪性。

在辩护工作中，律师的辩护方向或者辩点，大多数时候并非来源于自己的“创造性发挥”，而是来源于当事人的启发，对此本人感触颇深。也正因如此，与其面对堆积如山的卷宗苦思冥想，我更愿意多次前往数十公里外的看守所，隔着铁窗和当事人反复探讨事实和证据。我认为这种方式最终拟定的辩护方案更为完备。有论者可能会质疑，既然当事人自己都能提出辩点或辩护方向，那还要律师干什么呢？

要回答这个问题，有必要先厘清前一个问题，当我们自称“法律人”的时候，我们到底在说什么呢？本书给了我启发。虽然理性告诉我，对人贩子一律死刑并不合适，但我却不能解释这是国家意志向人贩子开出的“刑罚价目表”；虽然朴素正义观告诉我摆射击游戏摊不应入罪，但我却不能运用“社会相当性”理论予以出罪；虽然直觉告诉我对不作为的网络平台不能视作共犯，但我想不到不作为和作为的本质区分。

其实对于公正和善良的理解，法律人和普通人差别不大。 法律人之所以被称作法律人，应当从两个层面来理解。第一，在社会层面，法律人通过解释和适用法条的技艺，使得冰冷的法条回应和实现公众的正义感。第二，在个案层面，法律人的基本内涵是在证据、事实和法条之间来回穿梭，以恰如其分的论证方法使得法律和事实得以契合。

那回到第一个问题，在个案中，曾亲历案件事实的当事人，对辩点往往更为敏感，但是其对证据事实、法条的涵摄能力、论证技巧却远不如律师。也就是说，当事人或许可以提出总体方向，或许可以给予中肯的建言，但是最终将方案敲定落地、以有力的方式在法庭中展现出来，律师的工作起主导性作用（当然律师不能违背当事人的意志提出对其不利的辩护意见）。

律师们朗朗上口的“专业化”，就是这种技艺，是我们法律人应当毕生追求的。