大数据知识产权司法保护的调研报告
——以大数据的产权、模式和伦理为视角
主持人：张弓 负责人：陈昶屹
执笔人：郭振华、刘君婕、刘佳欣、游美玲、韩乔亚、陈昱晗
大数据的基本处理流程包括采集、存储、分析和结果呈现等环节。采集到的数据对存在语义模糊、数据缺失等问题而无法直接使用，所以该环节还应包括数据的预处理。[19]存储数据的同时亦进行着数据管理，经分析和处理所得数据成果需通过应用而发挥其最终价值。因此，可以将数据的处理流程大概划分为数据采集与预处理、数据存储和管理、数据处理与分析、数据成果呈现与应用四个阶段。[20]在当下现实语境下谈及大数据并非仅是数据本身，而是指数据和大数据技术的综合。
在现有知识产权法律法规框架内，可以通过著作权法、专利法以及反不正当竞争法对大数据及其成果进行保护。根据数据处理流程和阶段的不同，对数据以及数据成果的保护路径又各有所偏重。
1、数据采集与预处理阶段的保护
该阶段涉及数据的取得、汇总以及初步的筛选工作，该阶段中采集到的数据内容大多可以通过著作权法予以保护，但是其中包含的一些来源于客观的信息或是用户的网络留痕数据不符合著作权法所要求的独创性要件，因难以通过著作权法进行保护。
该阶段数据中的以文字、图片和视频等形态呈现的内容可以通过著作权法予以保护。司法实践中较为常见的有以下三类：第一类，软硬件服务商自行收集、整理后上传至自有平台的数据，比如某门户网站房产频道中关于某楼盘的介绍性文字和图片；[21]第二类，网络媒体自行或委托创作以及经授权可以使用的资讯类内容，比如新闻资讯类网站中资讯新闻；第三类，网络用户自行制作和提供的内容，比如社交平台中用户发布的文字、图片以及视频、电商网站中的用户评价、旅游网站中旅友的游记。[22]受著作权保护的前提条件是具有一定的独创性能够构成著作权法意义上的作品。在这三类数据内容具有一定的独创性能够构成著作权法意义上的作品的情况下，即可以通过著作权法予以保护。
在司法实践中，第二类的资讯类内容通过著作权法进行保护的难度不大，但是第一类和第三类数据类型想要通过著作权法进行保护，不仅要满足构成作品的前提条件，还需要确认其权利归属情况。尤其是在第三种数据类型中，数据内容的产生基于用户自行制作和提供，平台商对该部分数据享有何种权利或者权益，在数据赋权仍未在法律层面进行确认的情况下，平台商以何种身份维权、主张对该种数据内容享有何种权利，仍是司法实务中的一个难点问题。从另一方面而言，采集数据同样不能侵犯他人的权利，不仅包括不侵犯他人的著作权，同样包括不侵犯他人的商业秘密以及不违反网络爬虫类“君子协定”。其中商业秘密以及“君子协定”所涉及的诚实信用以及商业道德原则将在下文加以详细阐述。
2、数据存储和管理阶段的保护
对于收集来的海量的结构化和非结构化数据，需要运用手段和技术对其进行存储和管理，在该阶段中多涉及数据的集合和汇总，比如数据库、数据仓库、云数据库等。[23]该部分内容也可以通过著作权法予以保护。
《伯尔尼公约》明确将数据信息作为汇编作品予以保护，《与贸易有关的知识产权协议》第10条第2款规定：“数据或者其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，就应该给予保护。”我国《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”在数据的存储和管理阶段中形成的数据库如果在内容的选择或者编排上体现出了一定的独创性，即可以将该数据库作为汇编作品通过著作权法予以保护。前述济南白兔信息有限公司诉佛山鼎容软件科技有限公司著作权纠纷案法院即认定了原告对商标数据的编排构成汇编作品。
大数据要在著作权法上获得保护，首先需要满足独创性的要求，但现实中多数数据来源于客观事实，数据的收集也多来自公开领域，基于某些用户的使用习惯或是行业惯例，收集到的数据信息可能无法给予数据采集者太多的个人创作空间，对于那些缺乏独创性的数据集合则无法通过著作权给予保护。由此，如何界定某一数据集合是否具有一定的独创性也成为通过著作权对其进行保护的一个难点。需要着重指出的是，著作权保护的是数据的选择或编排方法，而非数据选择或编排的内容，对于大数据而言他人可轻易改变编排方法，但实质性内容可能一致，该种情况下对于大数据本身的保护也是一个难题。
3、数据处理与分析阶段的保护
对庞大数据集合进行处理和分析从而得到具有应用价值的数据或者数据产品。在此阶段数据的价值得到了巨大程度的提升，具有商业价值的数据可以通过商业秘密予以保护，为分析处理数据所使用的方法可以通过方法专利予以保护。
通过数据处理和分析获得的数据成果一般都具有相当的经济价值，由此该类数据成果的实用性要件不难满足，在司法实践中该类数据成果的秘密性和保密性是论证其构成商业秘密的难点。前述北京阳光数据公司与上海霸才数据信息有限公司技术合同、不正当竞争纠纷案中法院认定原告阳光公司的《SIC实时金融》数据分析格式符合商业秘密的构成要件。本案中涉及了两种常见的与数据资产相关的商业模式——租售数据模式与租售信息模式。租售数据模式是指售卖或者出租广泛收集、精心过滤、时效性强的数据。[24]。而信息与数据不同，是指经过加工处理，承载一定行业特征数据集合。[25]
上述案例中，阳光公司的上游权利人——向其有偿出售行情数据的商品交易所和证券公司采用的就是租售数据的模式。该种模式中，经营者通常掌握大量的客户数据，而这类数据最为显著的特征是实时性，经营者在租售数据前通常已经完成对数据的预处理。租售数据模式的另一种形式表现为掌握数据的公司利用数据为客户提供增值服务，如销售导航仪的公司，同时为客户提供即时交通信息服务。[26]租售数据的商业模式同时催生出专业的数据交易平台，如贵阳大数据交易所等。由于经营者尚未对这些数据进行分析处理，权利人也通常不会对其采取保密措施，所以此时的数据无法通过商业秘密予以保护，且若数据本身无法构成著作权法意义上的作品，权利人也不能通过著作权法寻求保护。故而，对此类数据往往只能通过双方之间的合同条款加以保护，或通过《反不正当竞争法》第二条所规定的一般的诚实信用或商业道德加以约束。与实时性的数据不同，法院认定阳光公司将从交易所处获取的单个的、分散的行情信息源进行统一编排、加工整理，形成了再生信息源性质的综合行情信息，并认为此类信息具有较强的实用性和价值性。[27]阳光公司所采用的即为租售信息模式，其特点是权利人对收集而来的数据进行深度整合萃取，并通过庞大的数据中心及专用渠道加以传播。[28]与原始数据不同，此时的信息往往经过深入的整合和处理，因而更容易满足商业秘密的构成要件，进而通过商业秘密的方式加以保护。
专业化处理实现使数据“赋值”和“增值”，专业化处理过程中所使用的挖掘、整理、计算等方式方法可以形成特定的算法，甚至是计算机软件工具，再通过软硬件以及与互联网的结合可以解决一定的技术问题，这些都具备鲜明的技术属性，可以将其划归到计算机程序的发明专利之列，通过申请方法专利予以保护。但是，专利权产生不同于著作权的自动产生，要求具有相当的新颖性且需要通过行政机关的审查才能取得，所以作为专利权进行保护的前提即为专利权的获得。目前，我国关于专利权的审查标准相对严格，是否能够顺利通过审查取得专利权亦成为是否能够获得知识产权保护先决性条件。
4、数据成果呈现与应用阶段的保护
数据成果呈现与应用是数据处理流程中的最后一个环节，也是数据“赋值”后数据价值的变现阶段，该阶段不仅会将较为抽象的数据转化为相对具象的成果，更会将该具象成果与具体的商业活动相结合，促使数据成果商业利益的最大化。
从数据处理与分析到数据成果呈现与应用，这一过程不仅需要投入大量的时间，更需要投入大量的人力和物力，这其中离不开开发人员的大量智力性投入。从现有情况来看，数据成果的具象化多以应用软件的形式出现，而该种类型软件的开发和运行均依托于大量相关数据的收集和分析，这一点有别于传统的应用软件。现阶段开发的一些具有人机交互功能的软件即属于这种类型，比如微软公司开发的人工智能软硬件“小冰”、亚马逊开发的智能音箱以及还在研发完善阶段的无人驾驶技术。该类数据成果的具象化如果以软件的形式存在则可以通过软件著作权予以保护。涉软件案件的审理过程中，关于软件的比对往往是案件审理的重点和难点，加之大量开源软件的存在，如何在软件开发过程中的自由再发布原则与软件著作权作为一种绝对性权利予以保护之间进行平衡，这对通过软件著作权保护数据成果提出了挑战、增加了难度。
在数据呈现与应用阶段还可能将数据成果通过构架运营某种商业模式的方式进行应用。在现有法律法规框架下，商业模式暂时还无法在整体上通过知识产权进行保护，但这并不影响将该商业模式内的某些构成要素通过知识产权进行保护。
在四个数据处理阶段中还会产生一些无法通过特别法进行保护的内容，例如违反爬虫协议的君子协定或者开放接口协议等采集数据等行为，该部分内容的保护可以通过《反不正当竞争法》第二条的遵循诚实信用和公认的商业道德原则予以保护。前述上海汉涛公司诉被告爱帮公司不正当竞争纠纷案中，即通过认定爱帮公司的经营模式有违公平和诚实信用原则，有违公认的商业道德构成不正当竞争，对大众点评网中的内容予以知识产权法意义上的保护。
[19] 林子雨：《大数据技术原理与应用》（第2版），人民邮电出版社，2017年2月版。
[20] 同上。
[21] 陈际红：《大数据应用中数据收集的合法性分析》，载《汕头大学学报》，2017年第5期。
[22] 同上。
[23] 同18。
[24] 同22。
[25] 赵国栋:《大数据思维演化出的6种商业模式》，网址http://www.36dsj.com/archives/5617。
[26] 同22。
[27] 一审：(1996)一中知初字第54号判决书。二审判决：http://china.findlaw.cn/chanquan/fbzdjzf/anli/29942_2.html。
[28] 同22。
作者：海淀法院中关村法庭课题调研组【主持人：张弓，负责人：陈昶屹，执笔人：郭振华，刘君婕，刘佳欣，游美玲，韩乔亚，陈昱晗】
节选自《大数据知识产权司法保护的调研报告——以大数据的产权、模式和伦理为视角》
来源：海淀法院
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