【学术】汪再祥：转基因强制标识制度破坏了商业言论自由

近年来，转基因食品在我国市场份额上有上升趋势，而对于这一新兴科技的产物，民众并不知悉其原理以及对人体健康与生态安全的影响，从而对之怀有疑虑甚至恐惧的心理。因此，关于转基因食品争议包括两大核心议题：（1）转基因食品安全与否的问题；（2）即便转基因食品通过官方严格审批而上市，民众如果还对之有疑虑，是否应该强制这样的食品标识“转基因”。前一问题主要是食品上市前的审批问题，而后一问题是食品上市后作为产品如何标签的问题。基于许多转基因食品已经通过审批而获准上市，本文不去探索前一问题，而主要关注后一问题。

在转基因食品标识问题上，我国法律的基本立场是强制标识。例如《农业转基因生物标识管理办法》、《食品标识管理规定》都规定属于转基因食品或者含法定转基因原料的食品应当强制标识。而这一立场的基本理据是消费者的知情权。[1]得出这一观点的基本逻辑是生产经营者与消费者之间的信息不对称：“经营者与消费者之间对转基因生物及其产品存在较为严重的信息不对称问题，经营者掌握着转基因生物的来源、成分含量、安全系数等数据和信息；消费者对转基因技术无从知晓，而且经过加工、包装等环节，从外观上已经无法将投入市场的转基因生物及其产品与传统产品相区分，消费者的知情权无从谈起”。[2]这一逻辑的背后是矫正正义的立场：消费者与生产经营者相比处于信息弱势地位，法律为了矫正这一失衡，因而需要强制生产经营者公开信息。这样的逻辑与立场自然有其合理之处，但是学界比较忽视的问题是生产经营者的权利保护问题。如果站在生产经营者的角度，强制标识是否是对其权利的限制，或者说即便对其权利造成限制，但是相对消费者知情权来说，是微不足道的吗？

那么，强制标识到底构成对生产经营者何种权利的限制呢？学界似乎认为强制标识只是生产经营者在外观上多标注一点东西，即只是成本增加一点而已，换句话说，是对生产经营者财产权的微小限制。岂不说这种成本增加在经济链条上生产经营者很容易就可以转嫁给消费者，更为重要的法理问题是，强制标识构成对生产经营者的言论自由权的限制。

事实上，食品标识是一种商业言论。所谓商业言论是指信息的目的与内容完全为商业服务的言论。[3]在美国宪法判例中，尽管商业言论与政治言论相比，只受中度保护，但终归属于一种言论类型而得到美国宪法第一修正案言论自由条款的保护。[4]食品标识提供了商品的客观信息，因而是商业言论的一种，也应落入言论自由的范围。

言论自由包括两个层面：（1）积极发表言论的自由（说的自由）；（2）消极不发表言论的自由（不说的自由）。“尽管‘说’与‘不说’事实上存在差异，但这种差异对于受宪法第一修正案保护的言论自由来说，并没有宪法意义。”[5]强制标识就是强制生产经营者发表言论，也就是说，是对后一层面言论自由权的限制。因此，强制标识的实质是政府管制行为，即对商业言论的限制。

如果以消费者知情权为基础来证成强制标识的正当性，那就意味着政府可以保障消费者知情权的名义来限制商业言论。一般来说，政府如此行为有其正当性，如对烟酒广告的限制，对于言过其实、文过饰非广告的限制等。“为了提高市场效率和透明度，政府常常要求商业发言者提供他们产品的信息。”[6]然而，就转基因食品的强制标识而言，还是有着更为细致的正当性问题需要回答。本文即从言论自由视角来对此问题做一番探究。

由于商业言论理论在美国宪法理论与实践中研究最多，本文即先从美国典型判例出发，介绍美国联邦法院对政府强制标识正当性的司法审查，然后讨论为何知情权难以证成政府强制标识的正当性，接着探讨如下问题：作为一种合理的权利，消费者的知情权不能通过强制标识来满足，那又可以通过何种途径来实现呢。然而，商业言论毕竟是美国言论自由理论的一个话题，其理论与实践自然具有美国特色，那是否能适用于我国呢，或者说，对我国有何启示。本文将在最后回答这一问题。

1.案件的事实与争议

美国转基因食品强制标识的指标性案例是International Diary Foods Association v. Amestory（简称Amestory案）。该案是对美国佛蒙特州一项法案的挑战。1994年，佛蒙特州以保障消费者知情权为理据通过了一项法案，核心内容是：如果牛奶或奶制品是来自于曾经注射了重组牛生长激素（recombinant bovine somatotropin，rBST）的奶牛，那么其就被要求强制标识含有“rBST”或“rBGH”。[7]

牛生长激素(BST) 是一种自然出现的能够促进奶牛产奶量的生长荷尔蒙。尽管这一科学知识在1930年代就已经被人们掌握了，但长久以来并没有实用价值，因为生长激素在体内含量极低，提取出来的生长激素非常昂贵，如果用于牛奶生产显然得不偿失。只是在1970年代基因重组技术诞生，用基因工程的办法生产廉价的生长激素才成为现实。经过反复的实验和论证，美国食品药品管理局（FDA）终于在1993年批准了重组牛生长激素的使用。[8]重组生长激素也成为第一批获得美国政府批准的在家畜身上使用的转基因技术。按照FDA的评估，使用rBST虽然促进牛奶产量，但是并不改变牛奶的化学成分，也不会导致人体健康或安全问题。FDA甚至宣称任何表示“非rBST”奶牛产的牛奶比rBST奶牛产的奶对消费者更好的说法都是“错误或误导性的”。[9]

由于没有任何科学依据说rBST奶牛产的奶会危害人体健康或安全，佛蒙特州便以保护消费者知情权为依据来要求强制标识，因为这会使消费者知道哪些奶制品是来自于rBST奶牛，从而做出相应的购买选择。然而，国际奶制品协会（International Diary Foods Association）不这么认为，而是以该法案侵犯其言论自由权而起诉至法院。

2.法院判决

Amestory案由美国联邦第二巡回上诉法院（U.S. Court of Appeals for the Second Circuit）做出终审判决。第二巡回上诉法院认为消费者的知情权与选择权尚不足以作为限制宪法第一修正案保障的“不发表商业言论权利”的充分理由。

第二巡回上诉法院主要运用美国联邦最高法院在1980年Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York（简称Central Hudson）一案所确立的四步分析法来得出这一结论。美国联邦最高法院在Central Hudson案中所确立四步分析法的具体内容为：“第一，必须确定表达是否受第一修正案的保护，而商业言论要受第一修正案的保护，至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二所主张的政府利益是否实质；如果上述两个回答是肯定的，那么第三，就必须管制是否直接促进了政府所主张的利益；最后，确定政府管制是否超过了促进这一政府利益所必要的程度。”[10]

就Amestory案而言，第二巡回上诉法院认为政府管制不能通过第二步的分析，因为保障消费者知情权并不构成政府的实质利益。“法院对希望知道哪些产品是来自于rBST奶牛的佛蒙特州消费者表示同情，但是他们的欲求并不足以支撑佛蒙特州强制奶牛厂商发表违背他们意愿的言论。仅仅基于消费者利益并不能作为政府要求厂商披露其生产方法之信息的充分理由。例如，对于牲畜，消费者可以合理地表达如下知情愿望：用哪些谷物来喂养牛群，用什么样的药来治疗他们，在哪一个年龄段被宰杀。然而，这并不表明这些信息与人类健康或安全抑或其他的政府实质利益有合理的关联性，厂商并不能被强制披露这样的信息。相反，消费者想知道这些信息，可以通过购买权来实现，即通过购买自愿披露了这些信息的厂家的产品来实现。”[11]

虽然Amestory案不是美国联邦最高法院的判例，但是也被后来的其他联邦法院判决所引证。例如，American Meat Institute v. United States Department of Agriculture[12]和National Association of Manufacturers v. SEC[13]。因此，Amestory案可称为强制商业言论的指标性判例，而研究商业言论的学者也对该案例有诸多讨论。[14]

由Amestory案，我们可以看出，美国联邦法院认为，仅仅为了满足消费者的知情权，并不足以证成政府强制商业言论的正当性。满足消费者的知情权并不构成政府的实质利益，而政府要强制商业言论还必须用科学证据来证明商品可能影响人体健康或安全等。如果政府有权仅以满足消费者知情权而强制标识，那么政府可能为了回应出现在消费者头脑中的各种稀奇古怪的想法而强制厂商披露信息。而如此一来，厂商的信息披露成本将无止境。[15]

由于判例是针对个案而裁决，因此Amestory案只是表明法院并不认为仅有消费者知情权就可以证成转基因食品强制标识的正当性，但是法院并没有详细分析为什么不可以证成。美国法学界的一些学者对这一问题做了一些总结，[16]大致上有如下四点理由：

1.消费者所欲知道的情况多种多样，不可能一一满足。这一点在Amestory案的判决书已经有所阐述。就牛的养殖而言，自然主义者关心牛是否注射了重组生长激素，动物保护主义者关心是否虐待牛，劳工保护工作者关心养牛工人的工作环境，儿童保护组织的成员关心是否使用童工，而有虔诚宗教信仰的人可能还关心养牛人是否信教及信仰何种宗教，等等，不一而足。这些关切都可以基于知情权而正当化，但是显然不能都作为政府强制商业言论的理据。这一方面会不合理地加大生产者的标识成本，另一方面也反向激励消费者向政府提出各种各样的知情要求。[17]

2.基于知情权而强制商业言论表明了政府的偏好，使政府处于非中立立场。当政府强制生产经营者披露关于其产品或服务的某方面信息时，这个要求本身就传达了某种信号。当某种信息被挑选出来做特定要求时，这一信息就突显出来，其实就是提醒某些消费者，要特别注意这些信息。[18]消费者如果不注意这些信息，那就会在消费者过程中遭到伤害。这样的提醒其实就是政府释放的信号，即警告消费者。例如，政府强制标识卡路里、反式脂肪酸等。

如果这些信息的确与消费者的健康与安全息息相关，那么政府强制披露确实有实质利益。然而，如果这些信息与公众健康、安全无关，那就另当别论了。就转基因食品而言，如果强制转基因食品标识，那就会暗示消费者应当特别注意转基因成分。可是转基因食品经过政府的严格审批过程才能上市，而且相关的科学权威也认为使用基因技术并没有改变食品的成分或导致独特的健康与安全问题。政府要求强制披露转基因信息时实际上就是释放出一种信号，转基因与非转基因具有不同意义，而这与科学上转基因食品与非转基因食品实质等同理论相悖。换句话说，就是政府采取了特定立场，强制厂商发表他们不愿意表达的观点。[19]

3.强制标识具有污名化效应。与上一点相联系，由于食品信息被特别标识出来时，常常是提醒消费者注意这一信息有健康或安全风险。因此，被强制标识的信息往往会被认为是不健康或不安全的，如尼古丁、酒精含量的标识。这就是强制标识的污名化效应（stigma effect）。[20]

就转基因食品而言，如果强制标识转基因，就是提醒消费者，转基因或多或少会有一些问题，要不然，生产者不会被强制要求特别标识这种因素。在American Meat Institute v. United States Department of Agriculture一案中，法院认可了这一说法：如果强制标识rBST，可能使消费者认为rBST奶牛产的奶品质不好。[21]

4.强制标识有时会激发政治争议。如果商品信息与人类健康或安全无关，那就最好不要强制标识出来。反之，如果强制标识，可能会激发更大的问题，如政治争议。

美国路易斯安那州曾经有一项法律要求选票上注明候选人的种族身份。这一法律被美国联邦最高法院所推翻，因为法院认为该法鼓励投票者以种族为基础来投票，是种族歧视。“在选票上印种族身份，就是提醒投票者，种族身份是投票的一个重要参数，从而促使选民以种族为界限来选举。”[22]尽管选民事实上可能基于种族身份而选择候选人，这也无可厚非，但是政府不能使用标识来鼓励这样的行为。

上述例子虽然是政治行为，但是商业言论也会以类似的方式来操作。例如，堕胎在美国是一个极具争议的问题。如果强制医生披露其是否实施过堕胎手术，这就会使医生处于风口浪尖。[23]

虽然仅有消费者知情权还不足以证成转基因食品强制标识的正当性，但是如果消费者的知情权与人体健康、安全、公共福利以及市场效率与公平竞争相关，[24]那么政府就有实质利益来强制商业言论。例如关于烟草、酒、药品的强制标识，科学证据确定其中有些成分是有毒有害的。又如能耗标识，节能与环保及公共福祉相关。

虽然消费者知情权不足以证成转基因食品强制标识的正当性，但并不是说消费者的知情权本身不值得尊重或满足，只是说并不一定须要通过政府强制标识的方式来满足。那么，如何来实现消费者多种多样的知情权呢？大致可以通过以下三个方面来实现。

1.消费者的主动调查。如果消费者特别在意某项具体的产品属性，那他就有强烈的动机去寻找能够满足其偏好的产品。在偏好的激励下，消费者会投入时间与精力去揭露没有公开披露或被遮蔽的信息，或者寻找与其偏好一致的替代品。例如，消费者如果不喜欢转基因食品，那就可以去购买贴有有机标识的食品，因为这样的食品会满足他的特定偏好。事实上，正是在这样的购买偏好驱动下，在美国，有机标识几乎成为“非转基因”标识的代名词。[25]

在满足其偏好方面，个体消费者的时间与精力毕竟是有限的，而消费者可以组织起来加强满足偏好的能力。例如，在20世纪早期，美国消费者联盟（National Consumers League，NCL）推动“白色标识”运动，就成功地满足了消费者对劳工条件的偏好。在这个运动中，NCL根据厂商的劳动条件来对其产品进行认证与标识。“白色标识”运动在推动过程中吸引了更多的人来支持改善劳工条件，而在许多州颁布法律提高劳动条件标准之后，NCL也顺利地结束了这一运动。[26]从“白色标识”运动的过程，我们可以看出，对厂商劳动条件的偏好已经超越了商业言论的范畴，更象是一场政治运动，而政府并没有强制厂商标识劳动条件，整个社会的劳动条件却得到了大幅改善。

2.市场途径。基于时间、财力与专业知识等方面的限制，消费者自我调查信息的能力毕竟有局限，这就需要生产经营者的主动披露。经济学家Paul Milgrom认为：如果消费者需要，市场会自发调节，导致完整的自愿披露。[27]“市场经济的长处在于，它能通过市场这一看不见的手有效地进行资源配置，以满足生产者和消费者的需求。在这种经济制度下，生产者要调查和研究消费者的需求，消费者能获得各种产品和服务的信息，以作出明智的经济决策。”[28]质言之，市场的运作机制会驱动厂商披露消费者希望了解的信息。

（1）合意机制。商品买卖是消费者与生产经营者协商沟通的过程，在这个过程中，消费者可以充分表达他的知情意愿。生产经营者总是希望自己的产品或服务卖得又多又快，因而有充分的经济激励去满足消费者的偏好。如果他们发现消费者对某类特性的产品或服务有消费偏好，那么他们就会特别标识出这种特性，将自己的产品或服务与同行区分开来，从而吸引消费者。

（2）竞争机制。在一个竞争的市场，如果某些生产经营者不愿披露特定信息，那么他们的竞争对手迎来盈利机会，就会主动披露这样的信息。如果转基因食品生产经营者不愿意标识“转基因”，那么其竞争对手就会主动标识“非转基因”来吸引有此偏好的消费者。

有学者认为，由于转基因食品市场中存在信息不对称或市场失灵，政府就应当通过制定转基因食品标识制度，强制转基因食品生产者披露信息，确保消费者知情权的实现。[29]“在那些不能依靠竞争来诱使信息显示的市场中，可能需要强制的信息披露”。[30]这种观点不无道理，由于转基因技术的高度复杂性，消费者与生产者之间确实存在信息不对称。如果政府不强制标识转基因，那么是否标识转基因，就看生产者的节操了。

然而，这样观点不无偏颇之处。一方面，在现代食品工业中，食品生产与加工的科技含量越来越高，消费者与生产者之间的信息不对称普遍存在，那能否要求食品生产者将其使用的制作工艺都标识出来呢？这显然不是小小的“标识”所能承担的。另一方面，市场失灵的前提是市场不处于自由竞争状态，例如某一公司处于绝对垄断地位。在食品市场，是否转基因食品就处于垄断地位了呢？这还需要更多的市场调查来验证。退一步说，即便存在市场失灵，政府责任更应该针对失灵原因而对症下药，即反对垄断、不公平竞争行为，而不是在末端强制标识。

3.政府信息公开。“民以食为天”。食品与人民的身体健康和生活品质息息相关，因此，各国对于食品市场都严加管控。这既体现在食品上市审核的严格程度，如每一种转基因食品的上市都要经历一个反复试验与论证的漫长过程，也体现在食品上市之后追踪监督的严格程度，如食品溯源制度。在政府管控的过程中自然会掌握食品的各方面信息。因此，政府信息公开也是实现消费者知情权的有效途径。

政府食品信息公开，包括政府主动或应人民请求公开所持有或保存的食品信息。政府食品信息公开的价值体现在三个方面：（1）能提高公众对于食品状况的了解，以促进食品安全意识的提升；（2）便利人民参与食品行政决策的制定程序；（3）便利人民监督政府与食品生产经营者的食品安全工作。这些都能良好地促进消费者知情权的实现。

转基因食品强制标识实质上是强制商业言论，即强制商家发表言论，本质上是一种政府管制行为，而这种管制行为的正当性在我国法学界基本上以消费者知情权作为理据。上文的论述表明，消费者知情权并不足以证成强制商业言论的正当性。消费者欲知的情形是多种多样的，有的想知道商家是否雇佣童工、有的想知道商家是否虐待动物、有的想知道商家是否绿色供应，有的甚至想知道商家的政治派别或宗教信仰，而政府不可能为了满足消费者的这些好奇心而一一强制商业言论。政府强制商业言论还需要更充分的理据，如危害公众健康或安全、市场的公平竞争等。而消费者各种各样的知情权的满足有更适宜的途径：（1）消费者主动调查；（2）市场机制驱动信息披露；（3）政府食品信息公开。

不管怎样，前述观点都是以美国法所承认的商业言论自由为基础的，但在我国国情下是否同样成立呢？由于市场运行的规律性、科学原理的普适性以及言论自由背后法理的相通性，这样的观点在中国应该是同样成立的。最后，本文还做一点延伸，指出言论自由与政府管制在我国还有进一步展开讨论的空间。

1.商业言论自由的肯认与消极言论自由的重视。虽然商业言论自由在美国迟至1970年代才获得正式承认，但是经过40年的发展，商业言论理论在美国宪法学上并不算是一个全新的课题，而是有着相对成熟的理论与实践。然而，我国虽然在十多年前已经开始介绍美国宪法学中的商业言论理论，[31]但是至今仍然处于介绍与评述阶段。[32]尽管引介商业言论理论的学者预言我国将会有商业言论法律实践的展开，但是至今还是甚少看到从商业言论自由角度对我国广告法、标识法的讨论与实践。因此，本文希望以强制转基因食品标识为契机，能引发我国法学实践对商业言论自由的肯认。

此外，我国法学界对言论自由的探讨比较注重积极言论的层面，而较为忽略消极言论的层面。而事实上，消极言论自由在我国也应该引起足够的重视。消极言论自由实际上是一种沉默的权利，而这种沉默的权利在各种政治运动中常常被侵犯，造成悲剧性后果。例如，文化大革命中的强迫划清界限、表明立场等。虽然文化大革命已经成为历史，但是其残留的遗绪在当代中国依然若隐若现。例如，最近的民族主义情绪中民众在网络上强烈要求某明星表达爱国立场。

2.政府管制工具的选择与管制程度的设计。笔者虽然认为消费者知情权并不足以证成强制商业言论的正当性，但是并不认为转基因强制标识就没有正当性，只是这种正当性还需要更充分的理据来证成。例如，有学者从风险预防的角度来论证强制标识。[33]受主题限制，本文不展开讨论到底有哪些理据可以证成强制转基因标识的正当性，而只是想指出，政府管制工具的选择与管制程度的设计需要更为深入细致的学理讨论以及公开有效的论辩。

消费者知情权不足以证成强制标识的正当性的理由主要在于：保障消费者知情权并不构成政府的实质利益。究其实，政府强制标识还只是在Central Hudson案四步分析法中的第二步就被否决了。也就是说，即便迈过第二步，政府管制行为在后续还有“直接促进”与“管制程度相称”两步审查。而这样的审查模式比较类似行政法上的比例原则。

因此，是否强制标识表面上看是消费者知情权与商业言论自由的博弈，更为实质的是政府管制的正当性与合理性问题。如果只是争论消费者知情权与商业言论自由孰优孰劣或孰先孰后的问题，就容易忽视转基因食品规制的政府责任问题。转基因食品规制更应将政府推到第一线，而不是政府责任的虚化。